Sentencia Civil 1543/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 809/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 13/2023 dictada en el anterior instancia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga en procedimiento de divorcio número 80/2020, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, planteando como motivos: 1º) Infracción del artículo 94 del Código Civil en relación al régimen de visitas y estancias de los hijos menores, ya que se acuerda en el número 4 del fallo que "Don Imanol podrá estar en compañía de sus hijos el primer domingo de cada mes de 11.00 a 13.00 horas, visitas que serán supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar. Previo informe favorable del PEF se podrán ir ampliando de conformidad con el régimen de visitas que se recomiende por dicho organismo" y se expone en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada que " se estima procedente, atendiendo a las circunstancias actuales y en aras de salvaguardar el bienestar emocional de los menores, establecer un régimen de visitas supervisado a favor de la figura paterna en un Punto de Encuentro familiar y con la posibilidad de su ampliación, merced a la evolución favorable del mismo a fin de restaurar el vínculo paterno-filial, tomando en consideración, que en las circunstancias del caso apreciado no existen razones o indicadores objetivos que justifiquen la privación de un régimen de visitas y comunicación padre e hijos", siendo dicho régimen de visitas manifiestamente restrictivo para el demandado, careciendo de justificación, siendo desproporcionado e injusto, indicando que en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial Málaga (Sección 6ª) de fecha 3 de febrero ded 2022 ( Roj: SAP MA 478/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:478) se expone en su Fundamento de Derecho SEGUNDO.- Planteados en estos términos la cuestión litigiosa, el artículo 94 CC (tras la reforma llevada a cabo por Ley núm. 8/2021, de 2 de junio) dispone: La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Como finalidad del denominado derecho de visitas, el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derecho del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ("En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ("Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"). La STS dictada el 11 febrero de 2011 , recogiendo la anterior doctrina, afirma que cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo "[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]", indicando que las graves circunstancias sobre las que descansa la limitación de las escasísimas visitas acordadas entre el padre y sus hijos, no han resultado acreditadas, al menos en los términos expresados en la sentencia, y así después de exponer la sentencia apelada un cuerpo de doctrina relativo al interés superior del menor y al derecho de éste y de los progenitores a relacionarse con los menores, se limitan las visitas a sólo dos horas al mes, ampliables según informes del PEF, se dice que la relación paterno filial ha sido muy escasa en los últimos tres años pero sin tener en cuenta las circunstancias que concurrieron, debiendo recordar que este asunto se juzga ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer a causa de una denuncia interpuesta por la demandante el 1 de marzo de 2020 de la que se derivó un procedimiento penal que, en fase de instrucción, acordó unas medidas cautelares civiles que prohibían toda comunicación y visitas del denunciado con sus hijos, y hasta un año después del dictado del auto de medidas cautelares no se dictó sentencia en el Juzgado de lo Penal (no consta la resolución definitiva dejando sin efecto las medidas cautelares), sentencia que resultó absolutoria, no por haber retirado la denuncia como inciertamente manifestó la demandante, sino por no haber quedado probados los hechos denunciados al no haber sido ratificados ni confirmados por otros medios probatorios, todo ello según consta en la documentación aportada, dándose la circunstancia, además, de los acontecimientos derivados del COVID-19 que, a partir del 14 de marzo de 2020, alteró completamente el derecho a la libre circulación y a la movilidad de las personas hasta muchos meses después del fin el Estado de Alarma prorrogado por el Gobierno de la nación hasta mayo de 2021 pues, por parte de las autoridades andaluzas, se fijaron medidas de cierre provincial en función del grado de riesgo para la salud en los diferentes distritos sanitarios vigentes durante muchos meses después ( Orden de Consejería de Salud y Familias, de 7 mayo 2021. Establece los niveles de alerta sanitaria y se adoptan medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública en Andalucía para la contención de la COVID-19 finalizado el estado de alarma), circunstancia ésta que influyó de manera decisiva en la movilidad del demandado que había establecido su domicilio en DIRECCION000 en la provincia de Almería a unos 300 kms y a 3 horas de viaje del lugar de residencia de sus hijos menores y que, desde el auto de medidas cautelares de 2 de marzo de 2020, estaban bajo la custodia exclusiva de la madre en Málaga, sin derecho a visitas ni comunicación para el padre, añadiendo a lo anterior la enorme dilación que ha sufrido el procedimiento de divorcio por las numerosas incidencias procesales habidas que incluso determinaron la nulidad de la mayor parte de lo actuado a partir de diciembre de 2020, según consta en el reciente auto de 6 de febrero de 2023, manteniendo en una situación expectante los derechos y deberes de ambas partes y la incertidumbre en el ejercicio de las facultades para cada progenitor; pero, no obstante, el padre siempre que ha podido y se lo ha permitido la demandante, se ha puesto en contacto con sus hijos y ha intentado visitarlos en la medida de sus posibilidades vitales y económicas, evidenciando en la vista la contradicción en las versiones ofrecidas por las partes por cuanto, el Sr. Imanol, manifestó haber intentado visitar a sus hijos de 15 a 20 veces y que solo pudo hacerlo unas 5 veces en total por los impedimentos o excusas que se le ponían (extensión de la orden de alejamiento a voluntad de la madre por no existir resolución notificada proveyendo su archivo, bloqueos telefónicos, interrupciones o supervisión de las llamadas telefónicas a los hijos o por no querer los hijos realizar las visitas o establecer contacto con su padre); en las ocasiones que ha podido estar o hablar con ellos, el Sr. Imanol no ha apreciado distanciamiento ni reticencias de los menores hacia él, cosa que, en la vista, sí manifestó hacer la demandante, poniendo toda clase de trabas al contacto del demandado con los hijos, escudándose en que era la voluntad de estos no tener contacto, lo cual no se ha acreditado de ningún modo; tampoco se han acreditado los motivos expuestos por la sentencia apelada que pretenden justificar la limitación de las visitas y el contacto con sus hijos basados en una DIRECCION001 del hijo mayor causada supuestamente por la separación, ya que nada se ha probado al respecto, más allá de la mera manifestación interesada de la demandante, como tampoco se ha acreditado el gran rechazo a la figura paterna y la falta de vínculo que dice la juzgadora que existe en el Fundamento de Derecho Tercero; 2º) Infracción del artículo 92.6 del Código Civil y 770.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como causa de nulidad de la sentencia, ya que ante la falta de acreditación de las circunstancias expuestas en la anterior alegación en cuanto a la voluntad de los hijos menores, se debería haber comprobado su veracidad, bien explorando a los menores como solicitó la propia demandante y a lo que no nos opusimos o mediante el oportuno informe pericial del equipo técnico psicosocial del Juzgado, si así se hubiera acordado, por lo que la falta de exploración de Marcelino, hijo común de 13 años de edad, podría conllevar incluso la nulidad de la sentencia por cuanto se ha decidido sobre su situación y la relación paterno-filial que le afecta, sin haber sido oído, recogiendo en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial Málaga (Sección: 6ª) de fecha: 10 de febreor de 2022 ( Roj: SAP MA 512/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:512) en su Fundamento de Derecho Sexto que "parece de obligado cumplimiento, en todo caso, antes de adoptar una decisión sobre cómo será la guarda y custodia de un menor, el darle audiencia, explorarlo en función de su¡ capacidad de entendimiento, a fin de poder conocer cual¡ es su voluntad, sin que, en absoluto, lo que diga sea determinante en la decisión judicial, ya que no siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque, indudablemente, por supuesto, su opinión es relevante, lo que se traduce en que su deseo es sólo un elemento más a la hora de evaluar el régimen más idóneo - T.S. 1ª S. 249/2018, de 25 abril -, pero se ha de contar con él, o lo que es lo mismo, los menores tienen derecho a ser oídos antes de adoptarse cualquier medida que atañe a su custodia, cuidado y educación - T.S. 1ª S. de 20 de octubre de 2014 -, declarando la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en su artículo 2 que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" y sigue diciendo " extremo que nos reconduce en nuestra decisión a adoptar en esta segunda instancia hacia un pronunciamiento sin entrar en el análisis de la cuestión de fondo, imponer la nulidad de la sentencia recurrida, por incumplimiento de un deber que se impone como inexcusable, cual es la audiencia del menor afectado que cuenta con edad más que suficiente como para poder, cuanto menos, escucharlo en la decisión que le va a afectar en años venideros, lo que viene reforzado por (i) el artículo 92.6 del Código Civil que regula expresamente la audiencia de los menores por el juez, cuando tenga suficiente juicio y el juez lo estime necesario, (ii) el 770.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años", y (iii) el 777.5 de la misma Ley Procesal que tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor, en tanto que el artículo 9 de la expresada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que "el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social" y que "cuando la edad y madurez del menor haga presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio" pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de 6 de junio de 2005 , disponiendo aquél Alto Tribunal en sentencia de 27 de julio de 2021 como líneas directrices las dos siguientes (i) que la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida y mejor protección y, en su caso debe ser acordada oficio por el tribunal, y (ii) que, aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquél, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada"... "por lo que se acuerda, como procedente, decretar la nulidad de la sentencia recurrida a fin de que el juzgador de primer grado proceda llevar a cabo la audiencia del menor para que una vez realizada en debida forma, tras también audiencia a las partes, dicte sentencia definitiva", siendo de destacar, igualmente, la falta de iniciativa del Ministerio Fiscal en defensa del interés de los menores, limitando su actuación al inicio del procedimiento en fase de alegaciones escritas, a oponerse a la demanda a resultas de lo que resulte acreditado, sin más intervención en el asunto; 3º) Infracción de los artículos 154 y 156 en relación con los artículos 91 y 92, todos del Código Civil, relativos al ejercicio de la patria potestad en exclusiva para la madre, disponiendo el punto 1 del fallo de la sentencia apelada que "se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a Doña Valle, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil " para, a continuación, en el punto 2 de dicho fallo, acordar que " Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a Doña Valle sobre los dos hijos comunes" que se razona en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia diciendo que "(...) se estima procedente atribuir a Doña Valle el ejercicio exclusivo de la patria potestad a fin de que la falta de presencia del padre en la vida de la hijos comunes no suponga un obstáculo grave para el cumplimiento de las formalidades que se vayan presentando (...)", lo cual supone, de facto, que se deja sin contenido lo dispuesto por la propia juzgadora en cuanto a la atribución de la patria potestad compartida, existiendo una contradicción evidente entre los puntos 1º y 2º referidos, y, además, si confiriendo dicha patria potestad compartida, se priva a al demandado de cualquier ejercicio de la misma por otorgárselo en exclusiva a la madre, se pregunta cuál es la facultad sobre la patria potestad que se confiere al Sr. Imanol, reconociendo la propia sentencia que no existen razones justificadas para privarle de la patria potestad pero, sin embargo, vacía de contenido dicha concesión al no permitirle su ejercicio, por lo que entiende que, si se quiere limitar el ejercicio por puras razones practicas, se deberían señalar las funciones que puede ejercer en exclusiva la madre y dejar el resto de decisiones a ambos progenitores en coherencia con el reconocimiento de la patria potestad compartida que se acuerda; 4º) Finalmente, no han sido objeto de pronunciamiento concreto otras cuestiones planteadas por esta parte en la contestación a la demanda y que, sin alcanzar el grado de incongruencia omisiva, evidencian la falta de rigor de la sentencia apelada, no existe pronunciamiento sobre la petición de que cada progenitor facilite los medios necesarios para que los menores puedan comunicarse con el otro por los medios telefónicos, telemáticos, de mensajería u otros afines que se acuerden, proporcionando los datos de contacto correspondientes ( artículos 91 y 94 del Código Civil), lo que de facto impide la relación a distancia entre los menores y el progenitor dificultando su normalización, tampoco se resuelve sobre el derecho de los abuelos y parientes allegados a relacionarse con los menores ( artículo 160.2 del Código Civil), ni sobre el régimen de custodia, visitas y estancias del animal de compañía de la familia ( artículos 91 y 94 bis del Código Civil), tal y como fue oportunamente alegado y debatido en el acto de juicio, y 5º) En cuanto a las costas procesales, en caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas de esta apelación ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), motivos los expuestos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada dicte sentencia que revoque la de instancia y acuerde, (i) decretar la nulidad de la sentencia recurrida a fin de que el juzgador de instancia proceda llevar a cabo la audiencia de Marcelino, hijo común de 13 años de edad, para que una vez realizada en debida forma, tras también audiencia a las partes, dicte sentencia definitiva, y (ii) para el caso de que no se acceda a decretar la nulidad solicitada, acuerde, (a) fijar un régimen de visitas a favor de don Imanol de conformidad a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda, es decir, el consistente en que el padre podrá estar con los hijos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá y hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo devolverlos al domicilio materno; que cuando no le correspondan las visitas de fin de semana, podrá tener y visitar a los hijos dos tardes a la semana desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20 horas, debiendo reintegrarlos al domicilio materno, cláusula ésta que será de aplicación cuando el Sr. Imanol resida en la provincia de Málaga o manifieste que le es posible desplazarse con facilidad desde su residencia aunque esté en otra provincia, que durante las vacaciones de Navidad, semana blanca, Semana Santa y verano, u otros períodos vacacionales escolares que se establezcan, el padre estará con sus hijos la mitad de las vacaciones, alternándolas cada año respecto de las disfrutadas el año anterior, que los puentes que por calendario escolar se establezcan, se distribuirán de forma alternativa entre los progenitores, que los festivos, no coincidentes con los períodos de visitas señalados anteriormente, se distribuirán por mitad entre los progenitores, que todos los períodos de vacaciones, puentes y festivos serán los previstos en el calendario escolar oficial que al efecto publiquen las autoridades competentes, correspondiendo elegir el inicio de los mismos a la madre, los años pares, y al padre, los años impares, que los días de cumpleaños de los menores se distribuirán por mitad entre los progenitores. Todas las recogidas y entregas de los menores se harán en el domicilio de la madre, salvo lo dispuesto para las recogidas en el colegio durante el curso escolar, que durante las vacaciones de verano, los menores permanecerán dos semanas alternas completas con cada uno de los progenitores, interrumpiéndose durante ese período, las visitas intersemanales o de fin de semana o los festivos que se han propuesto, que se garantiza el adecuado disfrute del derecho de los abuelos y parientes a visitar y comunicarse con los menores dentro de cada período de estancias y visitas correspondientes a cada progenitor, que cada progenitor, facilitará los medios necesarios para que los menores puedan comunicarse con el otro por los medios telefónicos, telemáticos, de mensajería u otros afines que se acuerden, facilitando los datos de contacto correspondientes, debiéndose realizar dichas comunicaciones en días y horas que no alteren la normal convivencia de los menores y de cada uno de los progenitores, que los progenitores deberán informar periódicamente o a requerimiento de cualquiera de ellos acerca del estado de salud, así como informarán sin demora de las incidencias médicas de los hijos menores, y facilitarán información del centro educativo en el que estén y de las incidencias y eventos que se produzcan en el mismo y, en general, cumplir con lo dispuesto en los artículos 154, 156 y concordantes del Código Civil, a lo que añade que matrimonio tiene un perro en común llamado Patatero (fonéticamente, Patatero), respecto del cual se solicita el mismo régimen de custodia, estancias y visitas señalado en las medidas letras a) hasta la d), con las adaptaciones pertinentes a su condición de animal de compañía, (b) Dejar sin efecto la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a favor de doña Valle, otorgando al demandado las facultades de ejercicio compartido de la patria potestad en la extensión que resulte acorde a la situación vital y posibilidades de ambos progenitores, y (c) fijar las costas conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos relatados, procede con carácter preliminar se debe apuntar quedar por completo al margen de todo debate por el tribunal de alzada la pretensión anulatoria de la sentencia de primera instancia, habida cuenta la exploración practicada en esta segunda instancia con la intervención del Ministerio Fiscal no solamente del mayor de los hijos matrimoniales, sino también del menor Alexander, con el resultado que consta en las actas que se levantaran por separado a fecha de 25 de octubre último, de las que han tenido cabal conocimiento las partes con el aporte de alegaciones por escrito que al respecto al formulado, lo que centraliza la controversia a resolver en la medida decretada del régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijos, ya que sobre la guarda y custodia de los dos hijos concurre plena conformidad entre los progenitores de que sea asumida en forma monoparental por la madre, dicho lo cual, así las cosas, una vez delimitado el pronunciamiento que debe ser emitido en esta segunda instancia, es procedente traer a colación, como punto de partida que como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior", y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar", añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )", en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, a lo que procede añadir, a más abundamiento de lo anterior, que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas" constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores; así las cosas, continuando con los razonamientos anteriores, por lo que concierne al supuesto que ahora nos ocupa, es de evidencia más que incuestionable a las partes que toda medida que se adopte en lo afectante a los menores hijos comunes, debe quedar presidida por la prevalente protección del interés de éstos, y en este orden de consideraciones, parece de evidencia manifiesta que el pretendido régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijos en la forma normalizada es a todas luces improcedente, debiendo ser el progenitor paterno plenamente consciente de su imposibilidad al día de la fecha, bastando para ello atenernos a las manifestaciones de los dos menores en sus exploraciones, en las que el mayor, Marcelino, de 13 años de edad, y próximo a cumplir 14, muestra firme decisión no solamente de continuar conviviendo con la madre, extremo que, como decimos, no es controvertido, sino de hablar con el padre, de quién desconoce dónde se encuentra, siendo clara en su intención de ruptura a consecuencia de haberle gritado y pegado en la época en la que convivían en familia, sin que la madre se oponga a esos contactos, siendo una decisión libre y voluntaria la por él mostrada, de ahí que no parece pertinente forzar una situación no deseada que podría generar serios perjuicios en el menor, máxime cuando en los últimos tres años, según propias manifestaciones del demandado, ha visto a los menores en unas diez ocasiones, lo que motiva, como no puede ser de otra manera, que si bien esas relaciones paternofiliales no queden suspendidas, sí que deben consolidarse desde una base sólida que debe comenzar con los contactos en la forma que detalla la sentencia recurrida para así progresivamente, conforme a los resultados que se vayan produciendo, poder llegar en su día a un sistema por completo normalizado, lo que ahora, de momento, es inviable, de ahí que se considere de importancia sustancial los informes que se vayan emitiendo por profesionales adscritos al punto de encuentro familiar, conclusión que no queda en lo más mínimo desvirtuada por las manifestaciones del menor Alexander, quien, en líneas generales, mantuvo mismo criterio que el de su hermano, no siendo de recibo pretender dar cumplimiento a un régimen separado de los dos hermanos, a todo lo cual cabe añadir que en esos contactos primarios que se han establecido no se ve impedimento alguno a que sea partícipe el perro que como mascota formaba parte en la convivencia familiar, siempre y cuando ello no sea obstáculo o suponga impedimento alguno por parte de quiénes están al frente del punto de encuentro familiar.

TERCERO.- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la patria potestad a ejercer sobre los dos hijos menores de edad, se advierte una cierta confusión en la sentencia dictada, por cuanto que si por un lado se habla de se corresponde a ambos progenitores, sin embargo, se decide que su ejercite en exclusiva por la progenitora custodia materna, lo que hace exigible una explicación, y así, en la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, a la que se remite la número 291/2019, de 23 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene a hacer una síntesis de la doctrina sobre la privación de la patria potestad en el siguiente sentido (i) el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella, pero, no obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido, de ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, siendo por ello por lo que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma, (ii) recuerda la sentencia de 6 de julio de 2014 que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres del cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada" - TS. SS. de 18 de octubre de 1996, 10 de noviembre de 2005-, y (iii) a la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero de 2012) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 de mayo), por lo que, en definitiva, la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 del Código Civil, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes, por ello la sentencia del Tribunal Supremo 183/1998, de 5 de marzo dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)", y por su parte el artículo 154 del Código Civil, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados - T.S. 1ª S. 630/1994, de 25 de junio-, tratándose de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1 y, 9 y 18.1) - T.S. 1ª SS. de 12 de febrero de 1992 y 17 de septiembre de 1996-; no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al artículo 170 del Código Civil, de privar "total" o "parcialmente" a los padres de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, resultando que, en principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como seria el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, (iii) por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por incapacidad legalmente declarada y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente, de lo que cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad, lo que no es el caso que nos ocupa, siendo claro que la sentencia apelada no acuerda en manera alguna la privación de la patria potestad del progenitor paterno de los menores, sino el que sea ejercitada exclusivamente por la madre custodia, como consecuencia de las cirucnstancias que concurren en el caso y en el que la demandado reside en el término de Almería con escasos desplazamientos a esta capital, a una distancia de más de 300 kilómetros, por lo que las decisiones que se deban tomar sobre los menores en ejercicio de la patria potestad, tales como las apuntadas por la parte apelada (comedor escolar, aula matinal, actividades extraescolares, etc.), parece que lo adecuado y correcto es que sean asumidas en exclusiva por la madre.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.