Sentencia Civil 1374/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 692/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de WIZINK BANK S.A. formula recurso apelación frente la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2022 en la que se estimaba la demanda interpuesta por el señor Amador declarando la nulidad del contrato de tarjeta BARCLAYRCARD ORO de fecha 5 de marzo de 2015 por el carácter usurario de sus intereses, y debiendo el actor devolver el capital efectivamente prestado y la demandada devolver al actor las cantidades que se hayan cobrado excediendo del capital efectivamente prestado, con el interés legal desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia y con los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago. La sentencia de instancia establece dicho pronunciamiento tras desestimar la prescripción para reclamar la devolución de los intereses remuneratorios que alegaba la parte demandada, quien entendía que sólo procedería la devolución de las cantidades abonadas partir del 8 de febrero de 2016. Se refiere a este extremo tanto en el fundamento jurídico primero, en el que indica que para computar el plazo de prescripción hay que atender al artículo 1964 del Código civil, considerando que la devolución del capital prestado es una prestación única, aun cuando el contrato prevea pagos fraccionados, en el fundamento jurídico segundo en el que hace referencia a que la acción de nulidad es radical, absoluta y originaria y por lo tanto no susceptible de prescripción extintiva, y en el fundamento jurídico Cuarto en el que vuelve a reiterar este último argumento.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada mediante recurso de apelación en el que no cuestiona el carácter usurario del interés remuneratorio, pero entiende que. tratándose de una acción personal. resulta de aplicación el artículo 1964 del Código civil, si bien dicho precepto tras la reforma operada por la disposición final primera de la ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil establece un plazo de cinco años, considerando que el plazo de prescripción de la acción restitutoria comenzaría a correr con el pago de los intereses en cada cuota mensual, por lo que las únicas acciones restitutorias que no habrían prescrito serían las de los últimos cinco años, más los 82 días que deben añadirse por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad que fue impuesta por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma (es decir cinco años y 82 días a contar desde el 7 de octubre de 2015, lo que sitúa la fecha de vencimiento en el 28 de diciembre de 2020 cuando la demanda se presenta en fecha 16 de abril de 2021, aunque se hace referencia a 19 de julio de 2021). Para ello parte de la afirmación que realiza de que la sentencia recurrida considera como dies a quo del plazo de prescripción el momento del pago mensual de dichos intereses, entendiendo que no puede alcanzarse una conclusión contraria y no pueden revocarse dichos pronunciamientos en segunda instancia conforme al artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Argumenta junto a lo expuesto que el Tribunal Supremo diferencia entre la declaración de nulidad de una cláusula abusiva de las consecuencias restitutorias que traen causa de dicha nulidad y que la doctrina de los autores más autorizados defiende la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad contractual, tanto con carácter general como en el caso particular de la usura, considerando la jurisprudencia del TJUE que la fijación de plazos razonables de carácter exclusivo para el consumidor es compatible con el derecho de la Unión a la vista del interés de proteger la seguridad jurídica, sin que dicha conclusión, según considera la recurrente, se vea empañada por lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la usura que establece los efectos restitutorios concretos y automáticos una vez se declara la misma, puesto que dicho precepto no es distinto de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de una obligación en otros supuestos en los que podría ser de aplicación el artículo 1303 del Código civil. Indica igualmente que no es cierto que antes de que se declare judicialmente la usura el cliente no conozca la cantidad a cuya restitución tendría derecho porque conoce la cantidad abonada mensualmente y que se corresponde con la que debería ser restituida con la declaración de usura de dicho contrato a través de los extractos que recibe, según el documento cuatro de la contestación. Para finalizar considera que la solución sería distinta si se hubiera estimado la acción de nulidad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios por falta de transparencia, que no fue ejercitada de contrario. Subsidiariamente indica que el dies a quo del plazo de prescripción debe establecerse según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2015 que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2023, ya que la publicación de la sentencia permitió conocer a los clientes sus derechos antes de que expirase el plazo de prescripción.

Por todo lo expuesto la parte actora solicita la revocación de la sentencia por lo que respecta a la pretensión de la acción restitutoria con los efectos limitativos que ello conlleva sobre la devolución de los intereses considerados usurarios, y asimismo, que, al producirse en consecuencia una estimación parcial de la demanda, no se proceda a condenar en costas a ninguna de las partes en relación a las causadas en primera instancia.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando la improcedencia de la prescripción de la acción restitutoria por considerar que dicha acción es accesoria a la acción de nulidad, puesto que sin esta última la acción de restitución no existiría, de forma que hasta tanto no sea declarada la nulidad no empieza a computarse el plazo de prescripción de la acción. Entiende que de aplicarse dicho plazo de prescripción a la restitución de los intereses remuneratorios se convertiría la acción de nulidad, que es imprescriptible, en prescriptible y se dejaría al consumidor en una situación atípica pues su acción tendría un efecto meramente declarativo. En cuanto a las costas apela al principio del vencimiento y a la normativa protectora de los consumidores o usuarios en materia de cláusulas abusivas.

SEGUNDO.- Centrados así los términos del debate, en primer lugar debemos apelar al contenido del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil que señala:"1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", e igualmente del artículo 465.5 que indica: "5. El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

Como ha declarado esta Audiencia en la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 (Recurso 178/2020):

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009)".

Según lo indicado y del ámbito y efectos del recurso de apelación contenidos en nuestra ley procesal civil, con el recurso apelación la apelante persigue que de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones "formuladas " ante el tribunal de primera instancia se revoque un auto y el lugar se dicte otro que sea favorable recurrente. Refiere por lo tanto la Ley a las pretensiones que se han formulado y alegado puesto que no cabe la posibilidad de alterar lo que sea objeto del proceso en la demanda y en la contestación con posterioridad tal y como señala el artículo 412 de nuestra ley procesal. Volviendo a la interposición del recurso, y en cuanto a las facultades que tiene el tribunal de alzada para resolver la apelación se exige un pronunciamiento expreso sobre las cuestiones que se plantean tanto en el recurso, en su caso los escritos de oposición o de impugnación, sin que dicho pronunciamiento determine que el tribunal de alzada deba compartir los argumentos de la sentencia de instancia.

Trasladando lo expuesto al presente caso, debemos analizar cuáles son los argumentos que se contienen en la resolución de instancia en relación a los alegatos realizados por las partes ante el juzgador y cuales la solución que se alcanza, solución que ya adelantamos que compartimos, si bien con argumentos distintos, lo que no está vetado al tribunal de alzada de acuerdo con el ámbito a que se contrae la resolución del apelación según el artículo 465 antes mencionado.

TERCERO.- La única cuestión sometida a esta alzada es la prescripción de la acción para reclamar los intereses remuneratorios, ya alegada por la parte demandada en su escrito de contestación y que reproduce en esta alzada.

Sobre esta prescripción la sentencia de instancia no ofrece un pronunciamiento claro, puesto que en el fundamento de derecho primero se refiere a la normativa de aplicación y con carácter general viene a señalar que se aplica al artículo 1964 del Código civil que establece un plazo de prescripción de 15 años, para añadir que se toma en consideración el contrato como único, aun cuando se hayan llevado a cabo disposiciones dinerarias en plazos mensuales, bimensuales o de otro carácter. Ninguna referencia se contiene en la sentencia respecto de si debe distinguirse entre la acción para declarar la nulidad del contrato por entender que el préstamo es usurario, y la acción para reclamar los intereses remuneratorios abonados en exceso, o a la fijación del dies a quo (contrariamente a lo que indica la recurrente en su motivo previo apartado 10 que señala que la sentencia fija ese dies a quo en la fecha de abono de los intereses) mencionándose, en relación a las disposiciones realizadas con cargo a la tarjeta de crédito contratada, que la obligación es unitaria aunque su cumplimiento efectivo se ha fraccionado. Por lo tanto no hay referencia alguna a ese plazo inicial del cómputo, se efectúa una mención del artículo 3 de la Ley de Represión de la usura en el contexto de otra sentencia y con mención a una rebaja del interés que no es objeto de este procedimiento. Ello nos obliga a analizar los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y reproducidos en esta alzada según los cuales entiende que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo con pagos periódicos y en el que el momento en que pudo ejercitarse la acción de restitución no es otro aquel en el que el actor y prestatario realizó los sucesivos pagos de intereses indebidos cuya restitución pretende con su demanda según el artículo 1969 del Código civil, lo que, de acuerdo con el cómputo antes señalado al referirnos a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, determinaría que la parte actora sólo pueda pretender la restitución de los intereses abonados en cinco años y 82 días anteriores a la demanda, que sitúa la fecha en el 8 de febrero de 2016.

En cuanto a la prescripción a que se alude, y sin necesidad de entrar a valorar de conformidad con el artículo 1969 del Código civil y la jurisprudencia que lo interpreta, cuál sería el dies a quo para el cómputo del ejercicio de esa acción de restitución como realiza la recurrente, y si, como sostiene, debería computarse la prescripción respecto de la fecha en la que se abonan los intereses que se cargan en cada una de las cuotas, nos encontramos ante una nulidad radical del contrato, que resulta imprescriptible, y el efecto restitutorio de las cantidades satisfechas de más por intereses y comisiones es de imposición legal, por cuanto viene establecido por el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura que señala: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado". De forma que podría plantearse la prescripción pero únicamente desde el momento en que se declara la nulidad, siendo éste el dies a quo según la teoría de la actio nata, ya que antes de declararse la nulidad era inviable la solicitud de reclamación de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas. Por ello la protección que debe dispensarse al consumidor impide acudir, como pretende la recurrente, al momento del abono de los intereses en cada una de las cuotas, o a la publicación de la sentencia de 25 de noviembre de 2015, ya que que con motivo de la declaración de nulidad nace el ejercicio de la acción restitutoria.

No resulta de aplicación la sentencia de 20 de enero de 2020, Sentencia 29/2020 del Tribunal Supremo referida a la aplicación de la prescripción en materia de acciones personales no sometidas a plazo de acuerdo con la modificación operada por la Disposición Transitoria Quinta de la ley 42/2015, en la que se efectúa un análisis de dicha disposición transitoria para concluir, cuestión no debatida, que para las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005 (que sería el caso que nos ocupa puesto que el contrato de tarjeta se suscribió el 5 de marzo de 2015) el plazo de prescripción estaba anteriormente fijado en 15 años, si bien desde la entrada en vigor tan sólo se computarán cinco años y las acciones no prescriben hasta 7 de octubre de 2020. Dicha sentencia no se refiere a ninguna acción ejercitada en el ámbito de la ley de usura sino a una reclamación a instancias de una promotora contra una comunidad de propietarios como consecuencia de un anticipo de tesorería realizado por la demandante para contratar el suministro eléctrico en la urbanización.

La prescripción en el ejercicio de este tipo de acciones tratándose de la reclamación de los intereses abonados en exceso, es además una cuestión sobre la que se ha pronunciado esta Sala reiteradamente y así en la sentencia de 6 de julio de 2023 ( sentencias 765/2023, recurso 545/2022) en la que ya exponíamos cuáles son las diferentes tesis o doctrinas que existen y cuál es la que asume esta Audiencia. En concreto dicha sentencia señala: "La cuestión ya ha sido abordada por esta Sección en Sentencias de 23 de diciembre de 2022 o de 11 de enero de 2023 , por ejemplo, habiendo puesto de manifiesto: "Sobre este aspecto sí se han pronunciado recientemente determinadas resoluciones de Audiencias Provinciales, entre las cuales se detectan dos posturas diferenciadas:

a) Un sector defiende que no resulta viable aplicar la prescripción en estos supuestos porque la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y no es posible deslindar la nulidad de la cláusula de sus efectos. La restitución o remoción de los efectos se configura como un efecto directo de la nulidad, que es apreciable incluso de oficio, y no es procedente distinguir dos acciones donde solo hay una, que estaría sometida, en materia de prescripción , al régimen jurídico de la nulidad, es decir, se trataría de una única acción imprescriptible.

Se añade que los efectos de la restitución están taxativamente previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , y están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción.

b) Una segunda tesis propugna distinguir entre la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, y la acción de condena a la restitución o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad, acción esta última que se halla sujeta a los plazos de prescripción establecidos para las acciones personales.

II. Tanto el TJUE como el TS han declarado que así como la acción de nulidad absoluta no viene afectada por plazo de prescripción o caducidad alguno, la acción restitutoria está sujeta a prescripción.

Ahora bien, la totalidad de los asuntos resueltos recientemente en esta materia por aquellos tribunales hacen referencia a la acción de nulidad de cláusulas abusivas, y en ningún caso a la nulidad de un contrato, mucho menos de la modalidad de tarjetas revolving, sobre el cual, como también se anticipó, no consta que se haya dictado resolución específica alguna que declare la prevalencia de la prescripción de la acción de restitución sobre los taxativos efectos restitutorios que ope legis impone el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura .

La relevancia de aquella puntualización estriba en que se aprecia una diferencia evidente entre los supuestos de nulidad de una cláusula abusiva y los de nulidad absoluta de un contrato de tarjeta: en el primer caso el consumidor, por razón de la declaración de nulidad, no ha de realizar prestación alguna ni reintegrar ninguna cantidad al banco -a modo de ejemplo, los efectos restitutorios de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos únicamente se concretan en el deber de la entidad prestamista de devolver los desembolsos realizados por el consumidor por razón de aquellos gastos (notaría, Registro, gestoría), pero el consumidor no resulta obligado a realizar prestación restitutoria alguna-, mientras que la nulidad de un contrato usurario implica la obligación del prestatario de devolver a la entidad prestamista la totalidad del capital prestado. Ello determina que el tratamiento de la prescripción de la acción de restitución no haya de ser idéntico en uno y otro caso, máxime a la luz de las consecuencias restitutorias establecidas específicamente en la Ley de Usura .

III. Así pues, el debate sobre la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de restitución derivada de la acción de nulidad de un contrato por usurario -en este caso de un contrato de crédito en la modalidad de tarjeta revolving - debe resolverse a la luz de las previsiones de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuyo artículo 3 dispone:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

Es evidente que la norma establece un régimen peculiar de los efectos restitutorios de la acción de nulidad, que no coincide en su integridad con el establecido en el artículo 1303 del Código civil . Lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 , que proclama:

"(...) resulta inadecuada la invocación como infringidos de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil sobre la nulidad de los contratos y sus efectos, pues en primer lugar el propio artículo 1303 señala tales efectos con carácter general "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes" y es el artículo 1305 el que señala los efectos propios y distintos de la nulidad derivada del hecho de ser ilícita la causa u objeto del contrato, además de que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos no son los derivados de dichas normas sino los previstos con carácter especial por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41 ) ".

Y es esa particularidad la que aconseja resolver que la acción de restitución que asiste a la actora a raíz de la declaración de nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito concertado no se encuentra prescrita".

Por lo anterior debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, no considerándose la acción prescrita. Lógica consecuencia de lo expuesto es que tampoco procede alterar el pronunciamiento en materia de costas realizado en la instancia, al haberse producido una estimación total de las pretensiones de la parte actora.

Al respecto habremos de señalar que la regla general en materia de imposición de costas es el criterio objetivo del vencimiento, que responde al resultado del proceso y a la idea de que quien se ha visto obligado a acudir al procedimiento judicial para obtener la tutela del derecho postulado, no vea más agravada su situación patrimonial cuando ha obtenido una resolución favorable. Por lo tanto la consecuencia de la estimación plena de su pretensión es la condena en costas al litigante vencido. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021, sentencia 40/2021, cuando la cuestión litigiosa no está regulada por el Derecho de la UE y, por consiguiente, no entra en juego el principio de primacía de este Derecho, el juez no puede dejar de aplicar ninguna norma legal nacional (en este caso, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así las costas de la primera instancia se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Este pronunciamiento, basado en ese principio del vencimiento tantas veces mencionado, no necesita una motivación expresa o razonada, que sí se exige cuando el juzgador se aparte de tal principio por concurrir circunstancias excepcionales.

CUARTO.- En materia de costas, de conformidad con el artículo 398 de la LEC las costas de la apelación que se desestima deben imponerse a la parte apelante.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procede la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.