PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad de las cláusulas relativas a comisión por aplazamiento de mensualidad, penalización por mora y gastos de reclamación extrajudicial, así como el seguro opcional de amortización y compra protegida, pero desestima las pretensiones principal, de nulidad del contrato por usurario, y subsidiaria, de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia, deducidas en la demanda, se alza la representación procesal de la parte actora, que no articula el recurso en motivos concretos, alegando, en primer lugar, el error de la sentencia al acogerse a la tabla de los créditos revolving cuando todos los créditos que se conceden por entidades bancarias o de crédito son créditos al consumo, siendo el tipo pactado más del doble del marcado para dichos créditos al consumo, tanto en operaciones de 1 a 5 años o en operaciones a mayor tiempo, estipulándose un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y en segundo lugar, que la cláusula de intereses remuneratorios no supera los controles de transparencia, incorporación y abusividad puesto que impiden al consumidor tener un conocimiento claro y preciso de las obligaciones asumidas, añadiendo que la letra del condicionado no supera el mínimo legal previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007.
La parte contraria se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO .- Sostiene la parte apelante que para valorar si el interés es usurario no debe acudirse al tipo medio de las tarjetas de crédito "revolving", como ha hecho la sentencia de instancia, sino al de los créditos al consumo, independientemente de cómo se llame la operación, por lo que considera que el tipo medio de comparación es el 7,48 % TAE mientras que en el contrato se estipulaba un 19,55 % TAE.
El motivo no puede tener acogida.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, fijó doctrina sobre el término comparativo a tener en cuenta para enjuiciar si el interés controvertido es notoriamente superior al normal del dinero, en los términos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, señalando que deben utilizarse las categorías más específicas, siempre que estas existan:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."
Doctrina reiterada en sentencias posteriores, como la 367/2022 de 4 de mayo:
"Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida".
Señala también la jurisprudencia que las estadísticas del Banco de España son una fuente adecuada para determinar los tipos medios de mercado con los que efectuar la comparación, así la STS 149/2020 de 4 de marzo, citando la STS 628/2015 de 25 de noviembre: " Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".
Por otra parte, la sentencia de Pleno 258/2023 de 15 de febrero, después de reflejar la doctrina recogida en las sentencias anteriores sobre el carácter usuario de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjeta de crédito, sienta como doctrina que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero es la Tasa Anual Equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación, es decir con los contratos de tarjetas de crédito o revolving y que ese interés medio es el publicado en cada momento por el boletín estadístico del Banco de España. Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas. Igualmente explica que para el caso que el Banco de España no haya publicado el tipo medio de los contratos de tarjeta de crédito y revolving, cosa que sucedía con anterioridad al mes de junio del año 2010, se tomará en consideración el tipo medio de dicho año por ser el más próximo en el tiempo.
El elemento más destacable de la doctrina emanada de esta sentencia es que se considerará que el TAE pactado en el contrato es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero cuando supere en seis puntos el TEDR (incrementado en 0,20 y 0,30) que el Banco de España ha publicado como tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito y revolving para el año en que se concertó el contrato, o el del 2010 en el caso que el contrato se haya concertado con anterioridad a dicho año.
Con arreglo a los criterios expuestos, en la fecha de la celebración del contrato, julio de 2010, el TEDR publicado por el Banco de España para las tarjetas de crédito era el 19,32%, tipo al que debe añadirse un 0,20 para hacer efectiva la comparación con el TAE y luego sumarle seis puntos, siendo el tipo máximo resultante el 25,52%.
El contrato no es usurario.
TERCERO .- Con carácter subsidiario pretende el apelante que se declare la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia.
En relación con los controles de incorporación y transparencia, esta Sección, entre otras, en sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: "No es controvertido que se trata de un clausulado predispuesto y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia. Así desde la STS de 9 de mayo de 2013, 241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).Así se dice: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l] a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.Y en la contratación con consumidores precisa: "...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]"
La cláusula de intereses remuneratorios del contrato de autos supera el control de incorporación pues tanto el TIN como el TAE figuran con claridad en el apartado de datos financieros que se encuentra en la primera parte del contrato y se determina la cuota fija mensual. No hay falta de claridad gramatical ni puede alegarse que el apelante no haya tenido oportunidad de conocer estos extremos.
Sin embargo, en orden a la operativa del crédito "revolving" en relación con el segundo control, material o de transparencia propiamente dicho, que busca garantizar que el consumidor pueda comprender la carga económica y jurídica que la cláusula supone, esta Sección coincide con las conclusiones expresadas en la sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia Provincial de 24 de abril de 2020 (rec. 775/2020). Tras una exposición de jurisprudencia del TS y TJUE sobre transparencia y abusividad, termina diciendo: "... desde esta perspectiva, el análisis del contenido de las estipulaciones contractuales cuestionadas, lleva a la Sala a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del revolving- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización."
Argumentos plenamente aplicables al caso de autos, concluyendo que el demandante no pudo conocer la carga económica del contrato.
Examinando la documentación obrante en autos se constata en primer lugar que no consta información precontractual alguna, cuando las peculiaridades de estas tarjetas revolving justifican que se exija una especial diligencia a la entidad financiera para explicar de forma clara y comprensiva al cliente el verdadero coste del negocio que concierta; como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo".
En el apartado datos financieros de la primera página del contrato se recoge el importe de la línea de crédito máxima (1000 euros), la línea de crédito actual (500 euros), el importe de la mensualidad (61,50 euros) que equivale a un 12,3% de la línea de crédito y el tipo deudor (17,99%), así como la TAE (19,55%).
La cláusula 12 se limita a señalar que la amortización se hará mediante cuotas que se calculan aplicando un porcentaje entre el 2,5 % y el 33% de importe de la línea de crédito actual, límite que se puede modificar, y que la cuota comprende la amortización del capital, los intereses devengados desde el último extracto de cuenta, prima de seguro en su caso y comisiones.
En la condición general 13 se establece la fórmula matemática para el cálculo de los intereses, que se dice se devengan mensualmente, y que el saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculado entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presenta cada saldo deudor; incluyéndose en el cálculo, además del importe de las primas del seguro, los intereses del mes anterior.
Aunque se concreta la TAE, la cláusula 15 atribuye a la prestamista la facultad de modificarla si varía el Euribor, así como la de revisar las penalizaciones y comisiones y en general "cualesquiera otras condiciones del contrato", lo que demuestra que no existe equilibrio en las prestaciones entre las partes.
El conjunto de estas cláusulas no permite al consumidor conocer el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada. Las cláusulas relativas a los intereses y al sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto de condiciones generales mediante un tipo de letra de reducido tamaño, similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas. Pero tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir pues no explica claramente cómo se forma el saldo deudor, que se integra también por los intereses remuneratorios y las primas de seguro, dando lugar a anatocismo pues los intereses se capitalizan y cargan en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses, lo que impide deducir el importe total que se debe abonar en tal concepto, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni que parte de principal se está amortizando con el pago de las cuotas mensuales.
Por tanto, las estipulaciones esenciales del contrato no superan el doble control de transparencia, pues el acreditado no llega a conocer cuál es el verdadero coste del contrato, de lo que se sigue un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica la declaración de abusividad.
En cuanto a los efectos de la nulidad, la citada sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: "La nulidad que se declara conlleva la nulidad del contrato dado que el contrato no puede persistir sin el clausulado nulo porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato. Así se apunta en la STS de 19 de mayo de 2022 :"i) El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic)" La cuestión, descartado que el interés del contrato pueda sustituirse por otro supletorio previsto legalmente, se ciñe por tanto a considerar si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Así se aborda ,con criterio que compartimos, en la SAP de la Coruña de 10 de febrero de 2023 rec. 470/2022 : "Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que, si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Káiser y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida".
Así pues no hay óbice para la declaración de nulidad con los efectos señalados, sin dejar de remarcar que el propio demandante ha solicitado como petición principal la anulación del préstamo por usurario, no reputando por tanto perjudiciales los efectos de la nulidad del contrato esencialmente iguales que se derivan de la nulidad por falta de transparencia del interés remuneratorio. En suma, el acreditado únicamente vendrá obligado a reintegrar a la entidad acreditante el importe del capital de la línea de crédito real y efectivamente dispuesto. Esta circunstancia determina que todas las cantidades que el acreditado hubiere abonado a la acreditante deberán necesariamente imputarse, de forma exclusiva, a la amortización de la línea de crédito."
En definitiva, declarada la nulidad del contrato, la parte demandante deberá reintegrar el resto del capital recibido y no amortizado y la parte demandada los intereses y gastos indebidamente repercutidos, con los intereses legales desde cada desembolso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de sentencia.
CUARTO .- Por lo expuesto, el recurso se estima parcialmente en cuanto a la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda, lo que implica la parcial revocación de la sentencia de instancia, que se mantiene en los pronunciamientos no impugnados, imponiendo a la entidad demandada las costas procesales de la instancia dada la íntegra estimación de la pretensión ejercitada con carácter subsidiario, de acuerdo con el artículo 394 LEC.
Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, la parcial estimación del recurso determina la improcedencia de su imposición, de acuerdo con el artículo 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
