Sentencia Civil 529/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 192/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En los presentes autos recayó sentencia en la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Fermina frente a Quartz Capital Fund, se declara que la inclusión de la demandante en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor; se condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 3.000 €, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda (el 18 de enero de 2.022) hasta esta sentencia, a partir de la cual se devengará el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin hacer especial imposición en cuanto a las costas. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante, tras exponer los antecedentes del caso, en los que se señala que la actora Doña Fermina interpuso una acción de derecho al honor frente a la entidad demandada en la que ejercitaba, además de acción de reclamación de cantidad interesando la indemnización de 6.000 €, señalando que como consecuencia de unas gestiones bancarias fue alertada de su inclusión en un fichero de morosos por parte de la demandada, quien había adquirido una deuda de la actora a otra entidad por importe de 423,20 €, negando la existencia de tal deuda. A la pretensión actora se opuso de parte demandada, dictándose sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes; como quiera que la inclusión en los ficheros Equifax de la actora tuviera lugar el 30 de diciembre de 2.020, fecha en la que se produjo en el fichero el cambio de acreedor, siendo la fecha de visualización el 29 de enero de 2.021 consignándose como saldo impagado 423,20 €, es por lo que por razones temporales resulta de aplicación la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales, exigiéndose para el cumplimiento del tratamiento de datos por incumplimiento de obligaciones dinerarias: que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiera sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes; que el acreedor haya informado al afectado en el contrato en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de su inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe y que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

Señala la parte apelante que con la documentación aportada por la misma en el escrito de contestación, en ningún momento impugnada o rebatida por la demandante, lo que la misma niega en el escrito de oposición al recurso, se encuentra acreditada la relación contractual así como el importe de la deuda, por lo que la misma resulta ser cierta, vencida y exigible, en atención a tal circunstancia queda salvaguardado el principio de calidad de los datos, siendo concordante estos hechos con lo requerido en los puntos a y b del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales.

Declara la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2.023:

"No es objeto de debate la caracterización del derecho invocado que se desarrolla de forma adecuada en la resolución recurrida. La controversia se centra, en primer lugar, en el principio de calidad de los datos, a cuyo respecto debe recordarse la reiterada jurisprudencia en relación con los sistemas comunes de información crediticia o registros de solvencia patrimonial que señala que la regulación legal descansa en principios de prudencia, ponderación y de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, sin que sea lícita la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio....

La LOPD (RCL 2018, 1629) establece en su art. 20.2 que corresponde al acreedor garantizar que concurren los requisitos establecidos en el apartado primero , respondiendo de su existencia y exactitud, entre los que se encuentra, por lo que ahora nos ocupa, que se trate de una deuda cierta, líquida y exigible. Pero igualmente ha de precisarse, al hilo a las alegaciones sobre la discordancia de las cantidades por las que se anotó la deuda con las efectivamente debidas, que el Tribunal Supremo ha señalado, así STS 945/2022 de 20 de noviembre , que lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo". En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.023.

Pues bien, en el presente caso, no obstante la afirmación de la parte demandante en la que manifiesta que impugnó a efectos probatorios la totalidad de la documental aportada por la demandada en su contestación y que no existe una deuda cierta, líquida, vencida y exigible, debe señalarse que la apelada discrepa de tal afirmación; y así consta por la documental aportada la existencia de un contrato de préstamo concertado entre la actora y la entidad NBQ FUND ONE SL el 13 de septiembre de 2.019, siendo el importe del préstamo 225 €, los intereses 44,55 €, la TAE 26 02,94%, siendo la cantidad total a pagar de 269,55 € y la duración del préstamo 20 días, siendo la fecha de vencimiento el 3 de octubre de 2.019. Dicho crédito, según se señala en la contestación a la demanda y se afirma por un lado en la certificación de Equifax de 21 de marzo de 2.022, en la que se señala con relación a la actora que la entidad NBQ TECNOLOGY SAU procede a dar de alta el dato en el fichero Asnef con fecha 4 de enero de 2.020 produciéndose el cambio de cartera a favor de la entidad demandada en este proceso, que procede a dar de baja el dato con fecha 25 de febrero de 2.022. Asimismo en el informe de Equifax de 19 de octubre de 2.022 se señala que una vez consultado el fichero auxiliar de notificaciones, en el fichero Asnef consta que los datos de Doña Fermina fueron dados de alta inicialmente a instancias de la Entidad NBQ TECNOLOGY SAU, quien posteriormente vendió la cartera a la entidad demandada en este proceso, operación llevada a cabo el 30 de diciembre de 2.020, fecha a partir de la cual la anotación pasa a ser titularidad del nuevo acreedor en el fichero, siendo los datos visibles para terceros el 29 de enero de 2.021, habiendo sido dado de baja a instancias de la demandada el 25 de febrero de 2.022. La actora sostuvo en el acto de la vista que no existía tal deuda, puesto que la misma, que reconocía la existencia del contrato, afirmó haber satisfecho su importe; es cierto que no lo acreditó, lo que se ha puesto de manifiesto en la sentencia por la señora Juez " a quo", quien argumentó que pudo haber sido acreditado por la actora aportando los movimientos de la tarjeta de débito, el documento de transparencia bancaria o de ingreso en cuenta bancaria en función del cual hubiera sido la forma de pago elegida. Por lo expuesto se concluye que sí se cumple el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible. A ello debemos añadir que en la carta remitida por la demandada y la cedente a la actora en fecha 5 de enero de 2.021 se pone de manifiesto que con fecha 23 de diciembre de 2.020 se han formalizado, mediante escritura pública de compraventa y cesión de cartera de créditos autorizada por el Notario de Barcelona Don Ramón García Torrente Carballo el protocolo 5.119, en virtud del cual NBQ cedió un conjunto de créditos que aquélla ostentaba frente a clientes en los que se encontraba los que se identifican al pie de la presente comunicación; esta carta aparece, como ya se dijo, firmada por cedente y cesionaria y en la misma se establece que el importe de la deuda asciende a 423,20 €, en la misiva se le informa a la actora que ese crédito está incluido en el fichero de solvencia Asnef- Equifax y se le informa que sobre su persona consta actualmente en el citado fichero, informándole que durante el plazo de 15 días desde la fecha de esta carta sus datos no estarán visibles en el citado fichero. También consta en autos con fecha 30 de diciembre el importe de la deuda como un préstamo personal, en este caso se le comunica que con el fin de garantizar la exactitud de los datos incorporados a instancias de NBQ en el fichero Asnef le recordamos que al día de hoy figuran en dicho fichero, no obstante estos datos no serán accesibles por las entidades participantes en el fichero Asnef hasta el día 29 de enero de 2.021, fecha en que de persistir la situación de incumplimiento esta información estará disponible para las entidades participantes, apareciendo como acreedor Quartz Capital; si transcurrido dicho plazo no regulariza su situación, sus datos serán visibles en el citado fichero figurando como acreedor Quartz Capital Fund. Asimismo consta como documental una certificación de WCM España en la que se certifica que se concedió por NBQ a Doña Fermina en fecha 13 de septiembre de 2.019 un préstamo por importe de 225 € correspondiente a un contrato de préstamo con los dígitos que se detallan; que en fecha del presente certificado Doña Fermina presenta una deuda a favor de QUARTZ por un importe 423,20 €, que se desglosan en los siguientes conceptos: principal: 225 €; intereses: 44,55 € y cuota de mora 153,65 €. Por todo lo expuesto la Sala estima que existe una deuda, como ya se dijo, cierta, vencida y exigible y que se cumple el principio de calidad de los datos.

En lo referido al requerimiento previo de pago y conocimiento efectivo por parte del demandante de su inclusión recurre ese pronunciamiento la parte apelante, quien estima que existe una desigual valoración de la carga de la prueba ex artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose de tener en cuenta el cambio jurisprudencial producido en el año 2.022. Pues bien, a este respecto debe señalarse en primer lugar que en el contrato de préstamo concertado por la actora con el primer acreedor con el que suscribió el contrato de préstamo, es decir NBQ, en el que figura la dirección de la actora en la CALLE000 NUM000, Langreo-Riaño número 33 920, como domicilio que fue reconocido por la actora en el interrogatorio, si bien manifestó que cambió de domicilio y también en el contrato aparece el correo electrónico. Pues bien, en el contrato se señala en la cláusula 7.3: en caso de que no se haya satisfecho totalmente las cantidades debidas por el préstamo al prestamista, el intermediario en nombre del prestamista podrá en las condiciones establecidas en la legislación vigente informar al registro de morosos que considere oportuno y en particular a los registros de morosos de Asnef-Equifax, Experian-Badexcug y Cirex. Asimismo el prestatario en mora queda informado de que el prestamista podrá encargar a un tercero la gestión del cobro. De modo que existía la advertencia en el contrato y también en las cartas cuya copia obra en autos y que son remitidos por Equifax adjuntando un documento de SERVINFORM NUM001 dirigido a Doña Fermina con el domicilio referido de Riaño-Asturias, siendo la carta enviada y aportada fechada el 30 de diciembre de 2.020 referido en líneas anteriores y dirigido a la dirección mencionada, de 11 de octubre de 2.022 en el que manifiesta que en fecha 30 de diciembre de 2.020 se recibió el fichero de cartas remitido por Equifax Ibérica con un total de registros NUM002, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la referencia NUM001 dirigida a Doña Fermina con domicilio en la CALLE000, NUM000 33 920 Riaño Asturias. Dicha comunicación se generó, imprimió, ensobró sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán número NUM003, que figura en el documento de correos aportado a los autos. Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo, por lo que certifica la generación, impresión y puesta en el servicio postal el día 8 de enero de 2.021 de la comunicación con el número NUM001, si bien debe señalarse que por error se remitió carta de 30 de diciembre pero que está firmada por Orange España, SA y la demandada, siendo la cuantía de la deuda de 53,21 €, por lo que no se puede referir al caso de autos. Cuestión distinta es la de 30 de diciembre de 2.020, en la que se hace constar el importe impagado de 423,20 €, el concepto préstamo personal y donde Asnef-Equifax le comunican que a día de hoy figura en dicho fichero, no obstante estos datos no serán accesibles por las entidades participantes en el fichero Asnef hasta el día 29 de enero de 2.021, fecha en que de persistir la situación de incumplimiento esta información estará disponible para las entidades participantes apareciendo como acreedor Quartz Capital Fund SCA. Asimismo en fecha 5 de enero de 2.021, dirigido a la actora en la dirección ya referida de Langreo- Riaño, figura una carta firmada por el cedente y por el cesionario donde se pone de manifiesto la cesión de la cartera de créditos, el importe de la cuantía de lo adeudado y se le señala que la información sobre su persona consta actualmente en el citado fichero, informándole que durante el plazo de 15 días desde la fecha de esta carta sus datos no estarán visibles en el citado fichero. Pues bien, en el listado de cartas aparece la remitida a la actora a la dirección tantas veces referida, concretamente la carta NUM004. Debiendo recordar que esta carta es la remitida por la cedente y la cesionaria el 5 de enero de 2.021 señalando Servinform que la carta es la NUM004. La actora manifestó en el acto del juicio que no había recibido ninguna carta ni comunicación y que había estado en el domicilio de Riaño, Langreo según recoge la Juzgadora "a quo" hasta el año 2.020, añadiendo que no se acredita la fecha del cambio de domicilio, estimando la Sala que a la actora correspondía acreditar en qué momento efectuó el cambio del domicilio que aparecía en el contrato, debiendo sobre este extremo señalar que en la demanda se afirma que el domicilio de la actora está en Oviedo, CALLE001, y en el acto del juicio manifestó que su domicilio estaba en Mieres- Ujo, señalando la Jugadora que en el poder de representación el domicilio que se hace constar es en Mieres, añadiendo, en criterio que la Sala comparte, que la demandante en todo caso no ha acreditado que hubiera comunicado su cambio de domicilio.

Así las cosas, partiendo de que la advertencia para el supuesto de impago constaba ya en el contrato y partiendo de las cartas remitidas, concretamente de una de ellas puesto que la otra lo era por otra entidad, como ya se expuso en líneas precedentes, habiéndolo hecho al domicilio señalado en el contrato y en el que residió según manifestó durante el año 2.020, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo a que se refiere la parte recurrente y así en la sentencia de 7 de febrero de 2.023 el Tribunal Supremo declaró:

"Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago

1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018(RCL 2018, 1629)derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre(RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) .

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007(RCL 2008, 150)sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018(RCL 2018, 1629) , necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (LCEur 2016, 605)y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150), bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022, 4197)): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150), en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150)) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629)). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018(RCL 2018, 1629), de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999(RCL 1999 , 3058), aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150).

4.- Se hace preciso, por tanto, seguir analizando el recurso de apelación interpuesto por Ultima Portfolio.

Asunción de la instancia. Nueva sentencia (III): el requerimiento de pago

1.- Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre (RJ 2022, 5588), que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3350), del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158))".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022, 625), se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

4.- Por tales razones, el recurso de apelación ha de ser estimado y, correlativamente, la demanda ha de ser desestimada pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante."

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Se imponen las costas de 1ª instancia a la parte actora, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente