Sentencia Civil 1730/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1031/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora respecto a la pensión de alimentos fijada en su día, se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. No validez de la sentencia de 25 de febrero de 2.022 como antecedente.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba. No valoración de las pruebas sobre la modificación de las circunstancias económicas del demandante.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que la parte recurrente intenta que el Tribunal de la segunda instancia examine aquellos medios probatorios que considera convenientes y que lo haga sustituyendo las facultades de la juzgadora de la primera instancia, considerando la parte apelada que la sentencia no adolece de error en la valoración de los medios probatorios, por lo que el recurso no puede prosperar.

El M. Fiscal, en su escrito de 17-7-2023, se opone al recurso al estimar que no ha existido error en la valoración de la prueba, debiendo prevalecer la realizada por la Juzgadora de Instancia frente a la propuesta por el apelante, al no apreciarse que dicha valoración sea ilógica o carente de consideraciones. Igualmente alega el M. Fiscal que la pensión establecida respeta el principio de proporcionalidad exigido por el artículo 146 del C. Civil, no habiendo acreditado el demandante una alteración de la situación patrimonial que tenía al momento de fijarla y cuando se dictó la sentencia de 25-2-2022.

1.3. Fundamentación de la sentencia.

La sentencia sustenta la desestimación de la demanda en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Segundo): " No obstante lo anterior, el actor vuelve a presentar demanda transcurridos escasos dos meses desde que se le notificara la sentencia referida en el Fundamento anterior, presentada la nueva demanda en abril de 2022.

En esta demanda vuelve a solicitar la parte se le reduzca la pensión de alimentos a favor de su hija, esta vez al importe de ciento cincuenta euros mensuales.

Evidentemente, procede hacer remisión a los fundamentos que sirvieron para desestimar la demanda anterior, pues el demandado vuelve a ejercitar la misma pretensión de modo infundado y con manifiesto abuso de derecho, pues de mantener el actor su pretensión de reducción de pensión alimenticia hubiera debido formular recurso de apelación contra aquella sentencia desestimatoria.

Desde luego, ninguna modificación sustancial y de carácter permanente se ha producido en la situación del actor en esos dos meses transcurridos entre aquel Fallo desestimatorio y la nueva demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

Por el contrario, en este procedimiento la parte demandada ha acreditado documentalmente que el actor mantiene la misma situación patrimonial que se describía en la sentencia anterior y aún más, que el actor goza en propiedad de bien suntuario, una moto Indian Chief cuyo precio de adquisición reciente en 2020 ha sido al menos de 17.000 euros, tal y como reconoció en vista el actor atendida la documental presentada por la parte demandada, resultando esto un indicativo de la sobrada capacidad económica del actor para hacer frente a la cantidad fijada en su día en sentencia.

A pesar de ello el actor tan sólo viene ingresando a favor de su hija la cantidad mensual de cien euros, y ni siquiera ciento cincuenta euros pese a que en este procedimiento ofrece dicho importe mensual, comprobándose todo ello en los sucesivos procedimientos de ejecución que la demandada se ha visto obligada a seguir ante este Juzgado para obtener el pago de la pensión judicialmente fijada (el último 860/2022).

Por lo demás, el hecho de que el actor trabaje ahora en una peluquería tan sólo ochenta y ocho horas mensuales como consta en contrato aportado en el acto de la vista de septiembre de 2022 y primera nómina, es demostrativo de que cuenta con ingresos mensuales garantizados y que en el momento en que el actor opte por trabajar todas las horas semanales que la legislación laboral permite, podrá obtener los correspondientes ingresos, superiores a los que ahora percibe al trabajar media jornada, todo lo cual corrobora la improcedencia de estimar la demanda para garantizar la protección del superior interés de su propia hija.

Por todo lo anterior, conforme al art. 217 de la LEC procede desestimar la Demanda".

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así los términos del debate en esta alzada, una adecuada resolución del recurso sometido a consideración de este Tribunal requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija o confirma las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o el hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día o confirmadas con posterioridad son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia impugnatoria en la alzada, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa ya ha de anticipare que el recurso no puede prosperar a la vista de los siguientes razonamientos:

3.1. El proceso de modificación de medidas planteado desborda el marco objetivo del mismo y la parte lo ha transformado en una "tercera instancia".

Con carácter previo, y sin perjuicio del análisis detallado de cada uno de los motivos planteados, ha de rechazarse el recurso, pues, como bien se recoge en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Segundo: "... el demandado vuelve a ejercitar la misma pretensión de modo infundado y con manifiesto abuso de derecho, pues de mantener el actor su pretensión de reducción de pensión alimenticia hubiera debido formular recurso de apelación contra aquella sentencia desestimatoria", es decir, la mayoría de las alegaciones realizadas por el recurrente, tanto en la instancia como en la alzada, no se refieren a circunstancias nuevas que requieran una "readaptación" de las medidas fijadas en la sentencia originaria, sino reiteración de las ya planteadas en el anterior proceso de modificación que fue desestimado y cuya sentencia no fue apelada. Por tanto, no pueden prosperar las pretensiones contenidas en el escrito de recurso, pues para esta Sala las mismas incurren en el error de transformar este proceso de modificación en una "tercera instancia" pretendiendo una "revisión" de la sentencia de 25-2-2022 en la que se desestimó la modificación interesada en aquel procedimiento, dado que en las alegaciones formuladas ahora lo que se expresa es que el rechazo de la demanda allí acordada no sería ajustado a derecho, pero tal disconformidad, así formulada y como se ha dicho en el apartado 2.1, supone desnaturalizar el objeto del proceso de modificación, el cual debe ceñirse a comparar las situaciones existentes en el momento de dictarse la anterior sentencia y en el de presentarse la modificación nuevamente interesada. A este respecto, resulta muy revelador que el tiempo que transcurrió entre dicha sentencia (25-2-2022) y la nueva demanda de modificación ( 26-4-2022) fue de dos meses, tiempo en el que es materialmente imposible que se hayan producido las alteraciones que se invocan en la demanda, o bien que, producidas, pueda predicarse de ellas que son permanentes o estables, debiendo recordarse a la parte recurrente que las alteraciones producidas entre la sentencia desestimatoria y la demanda pudieron haberse alegado en el recurso de apelación si se hubiese formulado contra la primera sentencia, en aplicación del artículo 752 de la LEC, como hechos nuevos.

Y esa desnaturalización del objeto del proceso de modificación de medidas, además de consideración general que lleva a desestimar el recurso, se proyecta sobre los dos motivos del recurso que seguidamente se analizan.

3.2. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba. No validez de la sentencia de 25 de febrero de 2.022 como antecedente.

Sustenta este primer motivo de su recurso la parte apelante en que la Juzgadora de Instancia no ha valorado adecuadamente la sentencia dictada en el primer proceso de modificación y que, como hemos dicho, desestimó la demanda de modificación de la pensión de alimentos fijada en el año 2007, pues estima el recurrente que "...los pedimentos de una y otra demanda son completamente distintos y, más importante aún, los motivos y alegaciones que justifican las pretensiones de ambas demandas son, igualmente, completamente diferentes".

Este Tribunal no comparte dicha afirmación, pues junto con otras pretensiones (cambio de custodia) en la primera de las demandas modificativas se solicitaba la misma pretensión que en la actual: una supresión o reducción de la pensión de alimentos, alegándose como justificativa de la misma, junto con otras causas (mejora de la situación laboral de la madre) el empeoramiento de la situación económica del obligado al pago (el padre), siendo irrelevante a efectos de comparar ambas pretensiones que en la primera demanda se solicitase la reducción transitoria de la pensión y en esta su rebaja hasta 150 euros de los 250 fijados inicialmente, pues lo relevante es que en aquel procedimiento se examinaron las posibilidades económicas del padre y se concluyó que ésta no había sufrido una alteración suficiente para rebajar el importe de la pensión como se interesaba. Y en el actual proceso vuelve a alegarse un empeoramiento de la situación laboral y económica del demandante, y no durante el tiempo transcurrido entre la sentencia y la demanda, sino durante varios años anteriores como el propio recurrente reconoce señalando que "En contraposición con lo anterior, los motivos alegados en la demanda objeto de presente procedimiento son la paulatina y progresiva reducción de los ingresos del Sr. Jose Pedro desde 2019 hasta finales de 2.022 que llevaron incluso al cese definitivo de la actividad que venía desempeñando ", es decir, se pretende que al Juzgadora vuelva a examinar los ingreso del demandante durante unos años que ya fueron evaluados en el proceso anterior, dado que en la sentencia que puso fin al mismo se decía textualmente " Puede destacarse además que del interrogatorio practicado en vista se reveló que el actor tiene una óptima situación patrimonial, vivienda libre de cargas, vehículo de empresa y una nave en propiedad de doscientos metros cuadrados, situación no sólo incompatible con la falta de capacidad económica que alega, sino que se trata de una situación apta para incluso obtener liquidez mediante financiación de propiedades libres de cargas, si es que necesitara el actor esta liquidez para finalidad ineludible y superior como es el sostenimiento económico de la descendencia". Por tanto, no es cierto como se afirma en el recurso que la sentencia allí dictada "... no puede servir de antecedente por cuanto que en dicho procedimiento no fueron tenidas en cuenta las circunstancias económicas del Sr. Jose Pedro, ni la constante y permanente bajada en los ingresos del mismo, así como tampoco la circunstancia del total y permanente fin de la actividad del Sr. Jose Pedro, como ya se expondrá ...", pues como hemos visto, en la anterior sentencia sí se hizo una "evaluación" completa de la situación económica del demandante y se concluyó que era suficientemente holgada como para no modificar la pensión fijada en su día.

Y respecto a que no se aportase en el primer procedimiento de modificación la documentación suficiente para probar el estado real de las finanzas del recurrente, tal alegación refuerza la desnaturalización del proceso pretendida por la parte, pues, en definitiva, la misma deja claro que lo que se intenta con este nuevo procedimiento es suplir una omisión probatoria en el anterior, lo que, como hemos dicho, se sale del objeto de este tipo de juicios.

Finalmente, el argumento de que existiendo una sentencia anterior que desestima una solicitud de modificación de medidas ello no es óbice para poder presentar una nueva demanda, tal afirmación puede compartirse en abstracto, pero dejando claro que las nuevas alteraciones que se invoquen han de haber surgido tras la primera sentencia y tener la consideración de estables o duraderas, lo que no ocurre en el caso de autos, pues los hechos alegados (no su argumentación) o ya existían al tiempo de la primera demanda (precaria situación económica del padre según su representación procesal), o, el tiempo transcurrido entre la primera sentencia desestimatoria y la nueva demanda es tan escaso (dos meses en el supuesto de autos) que impide poder calificar la nueva situación como estable o duradera, por lo que faltarían dos de las notas exigidas por la jurisprudencia (apartado 2.1.) para que tales alteraciones generasen el efecto modificativo pretendido.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado, pues no se aprecia error en la valoración de la prueba referida a la sentencia dictada en los autos 1172/2020.

3.3. Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba. No valoración de las pruebas sobre la modificación de las circunstancias económicas del demandante.

Se apoya este motivo del recurso en la alegación de que no se habría valorado en la sentencia la prueba documental y el interrogatorio del demandante.

En primer lugar y aplicando las consideraciones efectuadas en el apartado 2.2. sobre el error en la valoración de la prueba al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo estudiado.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la Jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, de entrada, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a la no alteración de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia originaria es completo, pues ha versado sobre la prueba documental y el interrogatorio de las partes demandante y demandada. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que la situación económica actual del recurrente no es sensiblemente distinta a aquella que concurría cuando se desestimó la primera demanda de modificación no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia, siendo acertado el "juicio comparativo" realizado en la sentencia entre ambos momentos.

Frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en este segundo motivo del recurso, pues las alteraciones invocadas para justificar la modificación interesada (reducción de ingresos del recurrente desde 2019 a 2022) no están suficientemente acreditadas, pues su prueba no puede limitarse a las declaraciones fiscales donde se recoge una disminución de ingresos, sino que quien las alega debe explicitar cual es la causa económica de tal disminución, y el recurrente no lo ha hecho. En efecto, salvo la pandemia, que por su propia naturaleza ha sido transitoria y, por tanto, insuficiente para ser conceptuada como alteración con efecto modificativo, ningún otro dato objetivo, que excluya actuaciones voluntarias, es decir ajenas al alegante, se aporta al proceso por el recurrente para justificar el descenso de sus ingresos de forma tan acusada entre 2019 y 2022, más aún cuando existen datos conexos (situación patrimonial del apelante) que desmentirían esa pérdida brusca, repentina e irrecuperable de sus anteriores ingresos, insistimos, sin otra justificación más allá de la pandemia. Y, sobre todo, también reiteramos, los hechos que explicarían a juicio del recurrente su descenso de ingresos no se han podido producir en el plazo de dos meses que medió entre la primera sentencia desestimatorio de la modificación interesada y la nueva demanda, único periodo temporal que puede ser evaluado en este segundo proceso.

Y respecto a la confusión que imputa el recurrente a la sentencia entre patrimonio y liquidez, alegando que el demandante puede tener bienes pero no poder hacer frente a sus obligaciones pecuniarias, lo que explicaría el impago de las pensiones, este Tribunal no puede compartir tal afirmación, pues uno de los parámetros que señala el artículo 146 del C. Civil para determinar la cuantía de la pensión de alimentos es el "caudal o medios" de quien los da, concepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia desde la antigua sentencia del TS de 8-4-1897 como comprensivo tanto de las rentas y salarios como del patrimonio del obligado al pago (AP Madrid, Sec. 24 S. 26-6-2023). En el caso de autos, la Juzgadora de Instancia, por remisión a la argumentación contenida en la primera de las sentencias desestimatorias, llega a la conclusión de que el patrimonio del apelante desmiente la precariedad económica alegada como justificadora de la reducción de la pensión interesada, pues, de una parte, sería incompatible con la carencia de ingresos que alega y, de otra, le permitiría obtener liquidez "... mediante financiación de propiedades libres de cargas ...", a lo que habría que añadir la posibilidad de enajenar alguna de las mismas si tan necesitado de ingresos está el recurrente.

Finalmente, y como bien recoge la sentencia, la posesión de un vehículo de alta cilindrada y de carácter suntuario (motocicleta), en aplicación del artículo 386 de la LEC (prueba de presunciones), llevaría a la conclusión de la falta de veracidad de la ausencia de caudal y medios del recurrente como justificante para no abonar la pensión fijada, pues estaríamos ante signos externos que revelen una mayor capacidad económica que la manifestada en la demanda.

Por todo ello, el segundo motivo del recurso ha de ser rechazado.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil, declarar inviable la acción modificativa planteada con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Jose Pedro.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación