Sentencia Civil 1732/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1166/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que estima parcialmente las respectivas demanda inicial y reconvencional, pero desestima la pretensión modificativa de la parte actora inicial respecto a la pensión de alimentos en favor de los hijos menores y la limitación temporal en el uso de la vivienda cuyo uso fue atribuida a la madre y los hijos, medidas todas ellas acordadas en la sentencia que puso fin al proceso respecto a hijos menores no matrimoniales 434/2016, se alza la parte demandante inicial, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta dos motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la fijación de una pensión de alimentos con cargo al recurrente y en favor de los hijos menores en cuantía de 100 euros mensuales una vez entre en vigor el régimen de custodia compartida de ambos menores.

Segundo motivo: Error en la aplicación del derecho en relación con la limitación o extinción del uso de la vivienda adjudicada en uso a la madre y los hijos una vez comience el régimen de custodia compartida acordado por ambos progenitores y aprobado en la sentencia.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Al primer motivo (pensión de alimentos): Que no ha existido error en la valoración de la prueba sobre los ingresos del recurrente, pues éste no aporta la documentación fiscal respecto a los varios negocios de hostelería que posee, y cuyos ingresos deben computarse a fin de determinar su verdadera situación económica.

- En relación al segundo motivo (vivienda), alega que no ha existido infracción en la aplicación del derecho, pues el Juez de Instancia ha ponderado el interés de los menores conforme al artículo 2 de la LO 1/96 de protección jurídica del menor.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Error en la valoración de la prueba respecto a la fijación de una pensión de alimentos con cargo al recurrente y en favor de los hijos menores en cuantía de 100 euros mensuales una vez entre en vigor el régimen de custodia compartida de ambos menores.

Sustenta la parte apelante este primer motivo del recurso en que el Juez a quo ha errado en la valoración de la prueba y a incurrido en falta de motivación a la hora de fijar la situación económica de uno y otro progenitor, dato este determinante para saber si existen diferencias sustanciales de ingresos y recursos entre ellos, pues solo en caso de que concurra esa diferencia procederá fijar pensión de alimentos en los supuestos de custodia compartida como el de autos cuando la misma entre en vigor.

La sentencia sobre esta cuestión contiene los siguientes pronunciamientos (Fundamento de Derecho Tercero): "Pues bien, atendidas las alegaciones de las partes y valorando en su conjunto el resultado que arroja la prueba practicada, en lógica correspondencia también con la decisión adoptada en materia de guarda y custodia de los dos hijos de la pareja, menores de edad, partiendo de que, como se ha expuesto, la situación económica de uno y otro progenitor son muy distintas, dado que la madre cuenta con ingresos por su trabajo como auxiliar de enfermería en el HOSPITAL000 DIRECCION002 de entre 1.000 y 1.200 euros mensuales netos, al tener jornada reducida por el cuidado de los hijos, mientras que el padre tiene ingresos por su actividad empresarial en el sector de la hostelería ha de estimarse que por importe no menor de entre 2.500 y 3.000 euros mensuales, pese a que el mismo manifiesta percibir una nómina de 1.770 euros mensuales, existiendo indicios y signos externos de que sus ingresos y recursos económicos son superiores a los que pretende y trata de aparentar, conduciendo un vehículo de alta gama y disponiendo de un teléfono móvil de última generación, aun cuando manifiesta que los mismos son de empresa, no teniendo por tanto gastos a tal respecto, ni de combustible para el vehículo.

Partiendo de ello, en materia de custodia compartida (con pocos años de recorrido legal) no podemos ajustarnos a patrones tradicionales sino que se deben buscar soluciones que se ajusten a cada caso concreto atendiendo a las circunstancias específicas del mismo, y aunque en principio ambos progenitores deberían compartir al 50% el cuidado y atención de los menores, en el supuesto litigioso se aprecia con claridad, como ha quedado ya reflejado, un considerable desequilibrio económico entre los mismos, apreciándose el riesgo de que la madre pueda verse en una situación de precariedad económica que la sitúe en desventaja frente al Sr. Rodolfo y que a la postre pueda determinar o condicionar la decisión de la menor en lo que se refiere a sus progenitores teniendo en cuenta el mayor bienestar que uno le aporta frente al otro, de modo que se trataría de posibilitar económicamente a la madre para asumir gastos para la mejora de la calidad de vida de sus hijos cuyo coste se pueda diferir en cuotas mensuales (pagos aplazados) que se devengan también cuando los menores están con el padre, gastos que no dejan de ser alimentos como ropas, vestidos o calzados de mejor calidad, pequeños detalles o recompensas, en definitiva. Se trata de permitir que la madre también pueda participar en el mantenimiento del nivel de vida que los menores han disfrutado hasta ahora sin que este papel pase a ser directamente del padre por sus mayores posibilidades económicas.

Por todo ello, teniendo en cuenta tales circunstancias, atendidas, asimismo, las necesidades de los dos hijos de la pareja, menores de edad, y tomando en consideración como criterio rector esencial el ya señalado de la tutela del interés más necesitado de protección, en este caso el de los citados hijos comunes Nicolas y Melisa, de 10 y 8 años de edad, respectivamente, es procedente el establecimiento de la contribución al levantamiento de las cargas familiares y alimentos ..."

Delimitados así los términos del debate respecto a este primer motivo, es decir, si hay o no diferencias sustanciales entre las situaciones económicas de ambos progenitores, este Tribunal coincide con el Juez de Instancia en que sí existe tal diferencia, pues la situación económica del recurrente es mucho mejor que la de la apelada, no apreciándose que haya existido un error claro y manifiesto en la valoración de la prueba sobre dicho extremo.

En efecto, con independencia de que la apelada tenga la categoría de enfermera y no de auxiliar de clínica y que sus ingresos no sean de entre 1000 y 1200 euros, sino de 1696 euros como afirma el recurrente, ello no altera la conclusión extraída en la sentencia de que el apelante tiene mucha mejor situación económica que la apelada. Y a tal conclusión se llega con base en las siguientes consideraciones:

a) El recurrente, como bien se dice en la sentencia, ha infringido los artículos 217 y 770 1ª de la LEC respecto a la carga de la de la prueba en general y en los procesos de familia en particular, pues no ha acreditado cuál es su real situación económica, limitándose a alegar que sus únicos ingresos son los provenientes de una nómina de 1.770 euros, no facilitando prueba alguna en relación a sus actividades empresariales en el ámbito de la hostelería que el mismo reconoce desarrollar (interrogatorio y contestación a la demanda reconvencional), si bien no sea en el número de establecimientos que afirma la contraparte. A este respecto, resulta muy revelador que en su demanda inicial de modificación de medidas no hace una sola mención a su situación económica, limitándose a señalar que no procede fijar pensión de alimentos, dado el régimen de custodia compartida que se interesa, siendo solamente en la contestación a la demanda reconvencional donde realiza alegaciones tendentes a desmentir las afirmaciones de la contraparte, pero, insistimos, sin ofrecer datos mínimamente creíbles que permitan tener una idea aproximada de la marcha económica de tales negocios ( número de empleados, locales, facturación etc. etc.), escudándose para justificar su mala situación económica en una genérica alegación de haber sufrido una crisis empresarial como consecuencia de la pandemia, circunstancia cuya invocación, por su carácter transitorio, es claramente insuficiente, más aún, cuando, tras ella, el sector de la hostelería de Málaga ha experimentado un auge sin precedentes como es de dominio público.

Y Sentada esa premisa, ha de recordarse que las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba, o insuficiencia probatoria, de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos). Igualmente, ha de tenerse presente que, conforme a la jurisprudencia del TS (S 14-03.2010, 29-10-2010 y 11-12-2013, por todas), la carga de la prueba tiene por finalidad esencial establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que no estén fijados de otro modo en el proceso (por ejemplo, por estar tratarse de hechos notorios). Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en al artículo 217 de la LEC.

Y en el caso de autos, lo que declara la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo (si bien sea respecto a la modificación de la pensión en relación al régimen de custodia monoparental por la madre, pero extrapolable al segundo periodo de custodia compartida), es que el recurrente no acredita una alteración sustancial de su situación económica en relación a la que tenía cuando se fijaron las pensiones de alimentos en 2016, y en tal sentido se hace una correcta aplicación de la doctrina sobre la carga de la prueba, pues era al apelante a quien correspondía probar, tanto el empeoramiento de sus ingresos, como la inexistencia de una desigualdad relevante respecto a los de la madre.

b) Pero es que, además, existen signos externos (actividades deportivas en África, conducción de coche de alta gama) que actuando como hecho base en la aplicación de la prueba de presunciones judiciales ( artículo 386 de la LEC) permiten llegar a la conclusión de que, efectivamente, el apelante tiene un nivel de vida superior al de la madre de los menores, no siendo válido el argumento del recurrente de que, por ejemplo, el automóvil que conduce es un vehículo de empresa, pues en la ponderación del concepto "caudal y medios" a que se refiere el artículo 146 del C Civil para realizar el juicio de proporcionalidad en las pensiones de alimentos, han de incluirse todo tipo de ingresos, tanto provengan de sueldos y salarios, como de beneficios empresariales, aunque estos sean pagos "en especie" como pueda ser disfrutar de un vehículo de empresa.

Por tanto, tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba a la hora de considerar que el apelante tiene ingresos de entre 2.500 y 300 euros al mes, pues los mismos se corresponderían con la actividad empresarial que realiza y los signos externos revelados en el proceso, debiendo recordarse igualmente, en relación al error en la valoración de la prueba que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia impugnatoria en la alzada, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o, de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Y en el caso de autos, salvo la alegación referida a los ingresos de la madre, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, especialmente respecto a sus propios ingresos, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia sobre que estos alcanzarían unos 2.500 o 3000 euros al mes, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, omisión aún más relevante si la ponemos en relación con la escasa diligencia probatoria del recurrente respecto a su real situación económica.

Por todo ello, el primero de los motivos alegados ha de ser rechazado.

TERCERO.- Segundo motivo.

Error en la aplicación del derecho en relación con la limitación o extinción del uso de la vivienda adjudicada en uso a la madre y los hijos una vez comience el régimen de custodia compartida acordado por ambos progenitores y aprobado en la sentencia.

Sustenta este motivo el recurrente en un doble argumento: La vivienda cedida en su día no es la vivienda familiar y, por tanto, no puede realizarse atribución de uso de ese tipo de inmuebles en los procesos de familia y, en todo caso y dado el régimen de custodia compartida acordado entre las partes, debe ponerse un límite a la atribución en uso de tales viviendas, aunque no sean familiares, en aplicación del artículo 96.1 último párrafo del C. Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

Sobre esta cuestión la sentencia se pronuncia desestimando la pretensión del recurrente con base en dos argumentos: primero, al estimar que no se había producido alteración relevante alguna de las circunstancias que llevaron a realizar la atribución que ahora se impugna y, segundo, por ser la limitación/extinción del uso que se pide contraria al interés de los menores.

Centrada así la cuestión sometida a deliberación en esta alzada, una adecuada resolución de la misma requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

3.1. Sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida.

Centrada la cuestión a debate sobre la vivienda familiar en el supuesto de custodia compartida, esta Sala ha manifestado (Sentencia de 25-10-2021, ponente Sra. Puente Corral) que ello supone una situación compleja teniendo en cuenta, la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no ha realizado, existiendo un grave vacío legal. La custodia compartida, ha perdido el carácter excepcional, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas sentencias, que otorgan "pautas" que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o bien, en el caso que nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Por tanto y a diferencia de lo expuesto en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva ( art 96. 1 C Civil), el Tribunal Supremo ha entendido, que ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del art 96 del Código Civil - ya no existe el imperativo legal en protección de los menores- sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones. Así, el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014 estableció que "el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial dictada, viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y adaptar las resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias (" atendidas las circunstancias", "lo hicieren aconsejable", dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, que la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate. Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del uso para recuperar el dominio íntegro del inmueble en casos, como el de autos, que es propiedad exclusiva del progenitor que no lo ocupa.

3.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de admitirse, coincidiendo con el recurrente, que la nueva situación de la vivienda en litigio deriva de un cambio incontestable en las circunstancias concurrentes actualmente, en comparación a las existentes en 2016 cuando se hizo la atribución originaria, pues entonces se partía de una custodia monoparental en favor de la madre y ahora nos encontramos con una custodia compartida por semanas alternas pactada por las propias partes, por lo que, efectivamente el régimen de atribución tiene una regulación distinta.

No obstante, admitido ese punto de partida, esta Sala no comparte los argumentos esgrimidos en el motivo analizado no solo para extinguir el uso de la atribución realizada en su día, sino tan siquiera para fijar una limitación al referido uso, más allá del establecido en el propio artículo 96 de la mayoría de edad de los hijos, y ello con base en las siguientes consideraciones:

a) Resulta intrascendente que la vivienda en cuestión fuese o no originariamente la vivienda familiar, que evidentemente no lo era tal y como reconocían las partes en el convenio suscrito, pues lo relevante es que el propio recurrente la cedió en uso para cubrir el derecho habitacional de los menores, con todo lo que ello supone desde ese momento y, concretamente, pasar a ser el lugar de residencia permanente y arraigo de los niños, circunstancia esta muy importante a la hora de ponderar su interés respecto a una posible salida de dicho domicilio por ponerse fin o limitarse la referida atribución.

b) Sentado lo anterior, este Tribunal, considera que la madre, pese al régimen de custodia compartida establecido a partir de un año de la sentencia, sigue representado, en cuanto coguardadora temporal de los menores un interés más necesitado de protección, y ello por varios motivos:

- La madre tiene bastantes menos ingresos que el padre, como hemos razonado anteriormente, resultando imposible con sus ingresos cubrir el derecho habitacional de los menores sin disponer de la vivienda que actualmente ocupa o sin un incremento muy sustancial de la pensión de alimentos que abona el padre.

- Con la madre conviven los hijos menores durante la mitad del tiempo, y el interés de estos, en la interpretación de dicho concepto jurídico indeterminado conforme al artículo 2 de la Ley O. 1/1996, requiere que permanezcan en dicho inmueble al menos hasta su mayoría de edad, pues les supondría un claro perjuicio trasladarse a otra vivienda, perdiendo las referencias vitales que ya tienen en esa casa que ocupan desde hace siete años, lo que no les ocurrirá en la convivencia con el padre al realizarla en el domicilio que fue familiar.

- El interés del recurrente, no ya en ocupar la vivienda, sino en limitar o extinguir el uso a la madre y los hijos, no aparece como suficientemente digno de protección a los efectos del artículo 96.2 del C. Civil, y de serlo no puede ser preferente al de la madre por las razones antes expuestas.

- Finalmente, resulta revelador de la postergación del interés de los menores en la pretensión del padre, el que éste reconozca implícitamente las dificultades de la madre para cubrir el derecho habitacional de los menores con la pensión fijada (... si Dª Tatiana entendiera una vez entrada en vigor la custodia compartida que sus ingresos y recursos no son suficientes para proporcionar alimentos a sus hijos ...), y no solo no haga ofrecimiento alguno de incremento de la pensión, sino que, conforme interesa en el anterior motivo, solicita que se suprima la establecida de 100 euros al mes para cada hijo, abocando con ello al grupo familiar constituido por la madre y los hijos a una precariedad económica que no tendrán, al menos los menores, cuando convivan con el padre.

Por todo ello, y si bien sea por razones distintas de las reflejadas en la sentencia apelada, no procede modificar el derecho de uso de la vivienda sita en la Urbanización DIRECCION000 de DIRECCION001 a la madre y a los hijos menores hasta en tanto los referidos menores alcancen la mayoría de edad.

En consecuencia, procede la desestimación del segundo de los motivos del recurso y, por ende, del recurso en su totalidad.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Rodolfo.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación