Sentencia Civil 61/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 557/2021 de 14 de febrero del 2023

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

Primero.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de DON Victoriano, contra DOÑA Julieta, en solicitud de que se dictara sentencia en la que se acordase la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre el actor y la demandada y que se establecieran como medidas que regularán los efectos del divorcio, las siguientes:

Que se atribuya la guarda y custodia de la hija al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Que se suspenda el régimen de visitas a favor de la madre, hasta que las circunstancias lo aconsejen, previos informes emitidos por los Servicios Sociales Comunitarios, Médico Forense y Equipo Técnico adscrito al juzgado.

Que se fije el domicilio de la menor, que quedará en compañía de su padre, en Almería, CALLE000 nº NUM000, NUM001.

Que se fije a cargo de la madre y a favor de la menor, una pensión alimenticia de 200 euros y la mitad de los gastos extraordinarios.

Dichas pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos: Que con fecha 18 de marzo de 2020 el actor interpuso denuncia al Juzgado de Guardia frente a la hoy demandada, poniendo en conocimiento del Juzgado que teme por la integridad física de su hija Martina, de 8 meses de edad, por parte de la madre debido a su negligencia en el cuidado de la menor y a su estado psicológico, solicitando una orden de protección, así como la custodia de su hija, a fin de protegerla de la madre. Dicha denuncia dio lugar a la tramitación de las DP 144/2020 del Juzgado de Instrucción de Ciutadella.

Que con fecha 31 de marzo, esta parte ha tenido constancia de que se ha procedido por Asuntos Sociales a intervenir, incoándose el expediente NUM002, por encontrarse los menores, hijos de Julieta, Zulima y Edemiro, hijos de anteriores matrimonios, y la menor Martina, hija del actor, en una situación de abandono por parte de la madre. Procediéndose, en dicho expediente, a retirar la custodia de la madre, provisionalmente, hasta que se dictara resolución administrativa respecto a quien van a ser los custodios de los menores. Acompañando como documento nº 3 la Resolución nº NUM003 de fecha 7/04/2020, emitida por la Consellera Executiva del departamento de Benestar Social. Consell Insular de Menorca.

Que en fecha 24 de abril de 2020, la Consellera Executiva del Departament de Benestar Social, Consell Insular de Menorca dictó la Resolución nº NUM004 en la que se acuerda conceder la delegación provisional de guarda y custodia de la menor al padre, manteniendo la guarda provisional de la Entidad Pública, conforme resulta del documento nº 4 que se acompaña.

Que el Servicio Insular de Familia del Consell Insular de Menorca, en fecha 24 de abril de 2020, a las 16 horas, procedió a la entrega de la menor al padre, haciendo constar mediante escrito de fecha 29 de abril de 2020, la delegación de la guarda de la menor a su padre, conforme resulta del documento que se aporta bajo el nº 5.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada para contestarla, evacuó el traslado conferido oponiéndose a la misma en base a las alegaciones siguientes:

Solicitud de suspensión por litispendencia civil.

Que la demandada ha trasladado recientemente su domicilio a la URBANIZACION000, en el término municipal de DIRECCION000, para poder asumir la renta y estar más cerca de su madre.

Que es verdad que en fecha 18 de marzo de 2020, el actor interpuso denuncia ante la guardia civil, por supuesta negligencia de la madre en el cuidado de su bebé en común, Martina. No obstante dicha denuncia se basa en hechos totalmente infundados y viene motivada porque se produjo la ruptura de la pareja y la ahora demandada interpuso denuncia contra el hoy actor, el día 17 de marzo de 2020 por presuntos malos tratos. Esta denuncia dio lugar a las DP 144/2020 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciutadella, en las que se celebró comparecencia de Medidas Cautelares el día 21 de marzo y se dicta auto 4/2020 por el cual se acuerda atribuir provisionalmente a la madre la custodia de la hija y se establece un régimen de visitas a favor del padre, adjudicando igualmente el uso de la vivienda familiar a la esposa e hija.

Ante el resultado del auto 4/2020, el Sr. Victoriano ya en Almería interpone denuncia en el SIF del Consell Insular de Menorca vía telefónica y se pone en contacto con Servicios Sociales de DIRECCION001, denunciando nuevamente la supuesta negligencia de la madre debido a su estado de depresión postparto y la toma de medicación.

Que no existe resolución administrativa, notificada a esta parte, que ampare el traslado de residencia habitual de la menor a Almería por su padre, apartándola de su lugar habitual de residencia, su entorno familiar, incluidos hermanos, y, sobre todo, poniendo en riesgo a la menor al volar a una población que mantenían los índices de contagio del Covid, siendo que en Menorca ya no había apenas casos.

Que el plan de parentalidad propuesto por el actor no busca el beneficio de la menor, sino la egoísta voluntad de quedarse con la custodia de la misma y privar a la madre de todo contacto con su hija.

En el procedimiento se formó la correspondiente pieza separada de Medidas Provisionales, en la que recayó Auto en fecha 3 de julio de 2020, en cuyos razonamientos se hicieron constar: En el acto de la comparecencia las partes han llegado a un acuerdo en relación a las medidas provisionales solicitadas en la demanda consistentes en:

"Se atribuya al padre la guarda y custodia de la hija menor, Martina, siendo compartida la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

Se establezca en favor de la madre el siguiente régimen de comunicación y estancia con su hija:

La madre podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, si bien el primer fin de semana que la madre esté con su hija desde la fecha de la presente resolución no se incluirán pernoctas, y así la madre podrá estar con su hija el viernes, sábado y domingo correspondiente a ese primer fin de semana en horario de 10:00 a 20:00 horas cada uno de esos días.

El horario establecido para las visitas de la madre con su hija y consiguientemente el de recogida y entrega de la menor será flexible a fin de armonizar dicho horario con el horario de los vuelos que tomará la madre para desplazarse desde Menorca hasta Almería.

Las recogidas y entregas de Martina se harán en el domicilio de la menor que reside con su padre en Almería CALLE000 nº NUM000 NUM001 y la estancia de la madre con su hija los fines de semana correspondientes se harán en el domicilio de la tía materna de la menor, Magdalena.

Las partes acuerdan que la madre abonará al padre una pensión de alimentos para la hija en la cuantía de 100 euros mensuales cuando no tenga trabajo remunerado, como ocurre en la actualidad y 150 euros mensuales cuando trabaje, revalorizable anualmente conforme al IPC , que se deberán abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el padre en la entidad bancaria ING con IBAN NUM005.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores considerándose como tales los gastos médicos, odontológicos, oftamológicos, etc no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado así como aquellos que participan de las notas de imprevisibilidad, carácter necesario o consensuado (clases particulares y actividades extraescolares) y falta de periodicidad".

Siendo adoptadas dichas medidas en la parte dispositiva de dicho Auto, al considerar la juzgadora que tutelaban el interés de la menor.

Con posterioridad, en el procedimiento del que dimana el presente Rollo recayó la sentencia objeto de este recurso de apelación, en la que se acordó atribuir la guarda y custodia a la madre y establecer un régimen de visitas a favor del madre.

La juez "a quo", en dicha sentencia, consideró que la valoración del conjunto de la prueba practicada ha puesto de manifiesto que el régimen de guarda y custodia atribuido al padre en exclusiva no resulta adecuado para el bienestar emocional de la menor puesto que ha privado a la pequeña de relacionarse y estar en condiciones de mínima normalidad con su madre, respecto de la que, por su edad, tiene una gran dependencia.

Y también que razona en la sentencia de instancia:

"En relación a las circunstancias existentes cuando tuvo lugar la separación de hecho de ambos progenitores, y que dieron lugar a la incoación del expediente por parte del Consell Insular de Menorca , que fue posteriormente archivado respecto de la menor Martina, hay que tener en cuenta las especiales circunstancias en que se produjo la actuación de la autoridad gubernativa, en especial la situación de confinamiento decretada por la pandemia de Covid- 19 y la soledad de la Sra. Julieta que estaba al cuidado de sus tres hijos, Martina, Zulima y Edemiro, pues se acababa de producir la ruptura de la convivencia conyugal y el Sr. Victoriano se había ido a Almería. Además, la Sra. Julieta no podía recibir ayuda de su familia , precisamente por la situación de confinamiento. En este contexto, digamos, " anómalo" se produce la intervención del organismo público para adoptar las medidas necesarias para la protección de los menores de edad.

Pues bien, no existe ningún motivo para pensar que puedan volver a repetirse las circunstancias extraordinarias que determinaron la adopción de las medidas administrativas de protección de menores en relación a la hija menor del matrimonio, ya que actualmente la situación ha cambiado notablemente.

La Sra. Julieta cuenta con una cierta perspectiva laboral, siquiera realizando trabajos esporádicos de estética por cuenta propia, tiene domicilio propio y cuenta asimismo con apoyo familiar de su madre y su hermano, que, por el momento ejerce la guarda de la otra hija, Zulima. Es decir, sus circunstancias son muy similares a las del Sr. Victoriano, si bien éste reside con su madre en Almería y sus perspectivas de trabajo son más concretas, pues afirma que tiene una oferta de trabajo temporal de cara a la temporada de verano y de hecho aporta un certificado emitido por el responsable del Hotel DIRECCION002 que así lo ratifica.

Por último, hay que decir que no consta que la Sra. Julieta continúe aquejada de la depresión post parto que padeció tras el nacimiento de Martina. En conclusión, y como antes se dijo, de la valoración del conjunto probatorio en los términos que se acaban de exponer, se desprende que la medida más beneficiosa para el desarrollo y bienestar de la menor es que la guarda y custodia de ésta le sea atribuida a la madre".

Segundo.- La representación procesal del padre interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma en base al error en la valoración de la prueba, al haber prescindido la juez "a quo" del resultado de la prueba documental, así como de la valoración del interrogatorio de las partes.

Así alega que la menor tan solo contaba con 6 meses cuando al padre le otorgaron la guarda provisional, una niña que estaba asustada que venía de estar atendida y cuidada no por su madre, sino por los menores de edad y por una vecina por el desamparo en la que se encontraban los menores, costó recuperarla, se le hicieron revisiones médicas periódicas, se cumplió con el calendario de vacunación, cuestión que ha pasado totalmente desapercibida por la juzgadora, que sólo se ciñe a que el padre no promueve las relaciones afectivas con la madre. Responsabilidad que carga directamente al padre sin hacer reproche alguno a la madre ante la ausencia de relación con su hija, incumpliendo el régimen de visitas que se estableció en las medidas provisionales.

La juez "a quo", se sigue alegando en el recurso, hace una valoración inaudita al decir que la situación de desprotección de los menores se debió a la situación de confinamiento y al Covid-19, contraviniendo la intervención del Departamento de Asuntos Sociales del Consell Insular de Menorca y también contraviniendo la sentencia dictada en el procedimiento de protección de menores que consta unida a los autos, aunque haya sido apelada.

Al acordarse la custodia a favor de la madre, se está poniendo en riesgo la integridad de la menor, toda vez que la madre no ha demostrado, en modo alguno desde el acuerdo de las medidas provisionales, interés alguno en ver a su hija.

Tercero.- En el presente Rollo, esta Sala dictó Auto en cuyos Fundamentos de Derecho se hizo constar: "Habida cuenta que las medidas a adoptar deber ser aquellas que protejan en mayor medida el interés de la menor Martina, esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC, considera necesario acordar la práctica, de oficio, de la prueba siguiente:

Prueba pericial psicosocial a emitir por la psicóloga y la trabajadora social forenses consistente en que emitan informe en el que se valoren las capacidades parentales de ambos progenitores y el estado de la menor y la atención que recibe.

Por lo que se dispuso, en dicho auto, recibir a prueba el presente Rollo acordando la práctica de la referida prueba.

Cuarto.- En el informe pericial psicológico emitido en esta alzada por la psicóloga jurídica y forense Doña Claudia, en fecha 2 de noviembre de 2022, se recoge, en primer lugar, el objeto del informe, conforme lo acordado en el referido auto. A continuación, la metodología seguida, en los términos siguientes:

El presente informe ha sido realizado según lo obtenido tras las siguientes intervenciones realizadas durante los meses de septiembre y octubre de 2022:

Revisión de la documentación obrante en autos. Entrevista semiestructurada con cada uno de los progenitores sobre antecedentes familiares, relaciones parento-filiales, desarrollo general de la menor y foco del conflicto. Entrevistas clínicas de valoración con D. Victoriano, padre de la menor. Entrevistas clínicas de valoración con D. Julieta, madre de la menor. Valoración de la menor Martina de 3 años. Administración a ambos progenitores de las siguientes pruebas clínicas psicotécnicas: El cuestionario CUIDA (cuestionario para la evaluación de adoptantes, cuidadores, tutores y mediadores), es un cuestionario de aplicación y evaluación muy sencilla, instrumento adecuado para valorar la personalidad del cuidador. Inventario de evaluación de la personalidad, PAI, Instrumento que permite una evaluación comprensiva de la psicopatología en adultos mediante 22 escalas. Administración a la menor de las siguientes pruebas clínicas proyectivas: juego de las interrelaciones familiares. Contacto telefónico con Doña Irene, educadora social del Consell Insular de Menorca. Resolución del Consell Insular de Menorca de fecha 19/09/2022 y Resolución del Consell Insular de Menorca de fecha 14/10/2022 (apartado 2).

A continuación, en el informe pericial psicológico se recogen los resultados e interpretación de todas y cada una de las pruebas realizadas por la psicóloga (apartado 3). Y en el apartado 4; la discusión forense. Y en el apartado 5 las conclusiones-recomendaciones, en los términos siguientes:

"Conclusiones-recomendaciones: de las entrevistas y pruebas realizadas, cuyo contenido se expone de forma detallada a lo largo del informe, y en respuesta a los extremos solicitados objeto de la prueba pericial y tras haber examinado toda la información, concluimos que:

Debido a la situación de desprotección observada en la menor Martina, una vez realizadas las entrevistas con ambos progenitores, vista la menor, y por solicitud del Servicio de menores del Consell Insular de Menorca, se ofrece información al mismo para que tomen las medidas oportunas.

Respecto a los progenitores, el Sr. Victoriano posee suficientes habilidades y cualidades parentales para poder hacerse cargo de la menor y atender las demandas y necesidades que conlleva la crianza de ésta, siempre que sea capaz de mantener a la menor la margen de los conflictos que se generan entre los adultos. No presenta ninguna psicopatología que pueda menoscabar su función parental.

La Sra. Julieta presenta puntuaciones compatibles con un posible trastorno paranoide de la personalidad. Presenta habilidades y cualidades parentales adecuadas para asumir el cuidado de la menor, pero su situación personal en todas las áreas, no le ofrece garantías para poder hacerse cargo de la menor y atender las demandas y necesidades que conlleva la crianza de ésta.

En cuanto a la menor, y para garantizar su bienestar, se recomienda que el progenitor asuma el cuidado de la misma.

Se recomienda, en aras a garantizar una relación estable y saludable de la menor con la progenitora, la necesidad de que la progenitora sea evaluada y reciba el tratamiento adecuado para posible psicopatología encontrada, así como, descartar un posible problema de consumo de sustancias. Respecto a las visitas de la menor con la progenitora, se recomienda, en aras de garantizar la necesaria relación materno-filial que la menor realice un contacto con la misma, mediante un Punto de Encuentro (PEF).

A partir de este punto inicial, se puede considerar la posibilidad de una ampliación del régimen de visitas a favor de la progenitora, siempre y cuando se realice una nueva evaluación de la situación y los informes sean favorables".

La trabajadora social forense Doña Rosario emitió también un informe en esta alzada; informe de fecha 13 de mayo de 2022.

En dicho informe se indica el objeto de la pericia. A continuación, se indica la metodología seguida. Después los resultados, en cuyo apartado se incluye: los antecedentes judiciales del presente procedimiento; los antecedentes familiares, la situación actual, la información de otros servicios; los datos de salud; las variables laborales-ocupacionales-profesionales; y, por último, el contexto económico.

En el presente Rollo obra también documental, remitida por el Consell Insular de Menorca. Entre ella hay que destacar la resolución de la consellera Executiva del Departament de Benestar Social, de fecha 14 de octubre de 2022 a la que se refiere la perito psicóloga es su informe; en cuya resolución se acuerda iniciar de oficio procedimiento administrativo de declaración de situación de desamparo de la menor Martina.

Y también obra Resolución de dicha Consellera executiva de departamento, de Benestar Social del Consell Insular de Menorca, de fecha 30 de noviembre de 2022, en la que se acuerda declarar cautelarmente en situación de desamparo a la menor, con suspensión provisional del ejercicio de la patria potestad de la progenitora y la asunción de la tutela cautelar de la menor por la entidad pública competente, Consell Insular de Menorca.

Para la efectiva guarda de la menor se acuerda la delegación provisional de la guarda a la abuela paterna de la menor Doña Violeta.

En esta alzada se celebró la correspondiente vista de conformidad con lo dispuesto en el art. 464 de la LEC, en cuya vista las peritos que emitieron los antes comentados dictámenes periciales se ratificaron en los mismos y respondieron a las aclaraciones solicitadas por las partes y el Ministerio Fiscal.

Para, a continuación, valorar el resultado de toda la antes referida prueba.

Quinto.- En primer lugar debemos indicar, ante las alegaciones que formuló la dirección letrada de Doña Julieta al valorar la prueba practicada en esta alzada, sobre una pretendida prejudicialidad civil, habida cuenta la Resolución dictada por el Consell Insular de Menorca de fecha 30 de noviembre de 2022 a la que antes nos hemos referido, que no existe prejudicialidad civil alguna.

En primer lugar la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la LEC se refiere a la existencia de otro proceso pendiente; es decir cuando existe otro proceso judicial. No se da cuestión prejudicial respecto a una Resolución de la Administración, pero es que, de todas maneras, lo que debe resolver esta Sala es la cuestión planteada en el recurso de apelación: Si la guarda y custodia de la menor debe atribuirse al padre o debe mantenerla la madre de la menor, conforme se acordó en la sentencia de instancia.

Sexto.- La importancia y transcendencia de los informes psicosociales es destacada por el Tribunal Supremo ( SSTS 18 de enero de 2011 y 9 de septiembre de 2015), así como su necesidad para auxiliar al Tribunal en su decisión, no pudiendo obviarse éste sin una motivación rigurosa.

En el supuesto que ahora nos ocupa y siendo la metodología que se realiza es el informe pericial psicológico rigurosa y precisa, y también teniendo en cuenta el informe de la trabajadora social, esta Sala considera que, en beneficio del interés superior de la menor, la guarda y custodia de ésta debe atribuirse al padre; por cuanto la atribución de la guarda y custodia a la madre que se verificó en la sentencia de instancia ha supuesto que la menor no hay sido debidamente atendida y cuidada por su progenitora; pues su situación personal en todas las áreas, como se recoge en las conclusiones y recomendaciones de dicho informe, "no le ofrece garantías para poder hacerse cargo de la menor y atender las demandas y necesidades que conllevan la crianza de éste".

La guarda y custodia de la menor, por lo tanto, debe atribuirse al padre, al poseer, conforme se recoge también en el antes referido dictamen pericial psicológico, las "suficientes habilidades y cualidades parentales para poder hacerse cargo de la menor y atender las demandas y necesidades que conlleva la crianza de ésta.

Pero dicho padre, conforme se recoge también en dicho informe pericial, debe mantener "a la menor al margen de los conflictos que se generan entre los adultos".

Fijándose el domicilio de la menor, que quedará en compañía de su padre, en Almería.

En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, atendiendo tanto a la prueba pericial psicológico, como al informe de la trabajadora social, consideramos que dicho régimen de visitas de la madre con la menor debe establecerse en los términos siguientes:

Una vez al mes, durante 3 horas, en el Punto de Encuentro Familiar del domicilio del progenitor custodio. Si no hubiera Punto de Encuentro Familiar en la ciudad en la que está sito dicho domicilio, en el Punto de Encuentro Familiar de la ciudad más cerca a dicho domicilio.

Dichas visitas deberán ser supervisadas por los técnicos del Punto de Encuentro Familiar, que deberán remitir los correspondientes informes al juzgado.

Dichas visitas se llevarán a cabo el sábado de la última semana de cada mes, desde las 10 horas a las 13 horas; salvo que el Punto de Encuentro donde se deberán llevar a cabo las mismas no tenga disponibilidad para tal día y horario, en cuyo caso se deberán poner de acuerdo con tal servicio ambos progenitores de la menor, para que puedan llevarse a cabo las visitas.

Los gastos de traslado o viaje de la madre para poder llevar a cabo tales visitas, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores de la menor, conforme al reparto equitativo de las cargas económicas que recoge la Jurisprudencia.

En cuanto a la pensión alimenticia a satisfacer por la madre se establece la cantidad de 150 euros mensuales; cantidad que representa el mínimo vital, al no constar qué ingresos percibe la Sra. Magdalena en la actualidad.

En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Por todo ello procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en cuanto a los extremos establecidos anteriormente.

Séptimo.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.