Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 2190/2022 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima la demanda formulada por unos compradores de una vivienda en el ejercicio de una acción redhibitoria por saneamiento de vicios ocultos y por resolución del contrato de compraventa , con condena a la cantidad de 102.400 euros mas daños morales, y de forma subsidiaria, se procediese por la vendedora a la quantí minores descontando el 50 % del precio de la compraventa, mas intereses y costas, dirigida frente a la entidad ALISEDA SERVICIOS DE GESTION INMOBILIARIA, S.L.U.

Admitida la demanda, se presenta contestación por la demandada alegando entre otras cuestiones, falta de legitimación pasiva, en tanto la demandada no es la vendedora, ni firmante del contrato, sino que es una mera intermediaria o comercializadora, siendo la vendedora Aliseda SAU. Tras la celebración de la audiencia previa, en que la parte pretendió ampliar la demanda frente Aliseda SAU, siendo denegada, recurrida en reposición y ulterior protesta, se dicta sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda por falta de legitimación pasiva, pues la demandada no es firmante del contrato de compraventa, sino Aliseda SAU, entidad distinta y con personalidad jurídica independiente de la demandada mera comercializadora de la demanda, carente de legitimación al tiempo de interposición de la demanda conforme a los art 410 y ss de la LEC.

Frente a estos pronunciamientos se alza el actor- de forma confusa por la petición que deduce en el suplico de su recurso sin invocar siquiera nulidad de actuaciones-, alegando vulneración del art 24 de la CE, infracción del principio iura novit curia , en tanto en la audiencia previa se instó la suspensión por un error subsanable con el objeto de citar también a Aliseda SAU pues se omitió citar a la misma sin perjuicio del litisconsorcio pasivo necesario que pudo apreciar de oficio el juzgador pues ambas mercantiles intervinieron en la compra de la vivienda , estando permitido en la audiencia previa en el marco del art 426 de la LEC hacer alegaciones complementarias, no permitiendo el juzgador subsanar el defecto a fin de citar a la codemandada, estimando que ello era subsanable en la audiencia previa subsanando el error o ampliación de la demanda, vulnerando el art 11.3 de la LOPJ, sin permitir la subsanación de errores, interesando " revocando la de instancia conforme al art 456 de la LEC emplazando a esta parte para que se aporten copias al objeto de dirigir la demanda también contra la codemandada Aliseda SAU, ejercitando la acción redhibitoria también contra la mercantil Alisedda SAU"

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de analizarse las posibilidades y cauces procesales de la delimitación del objeto del proceso y de la acción, los límites preclusivos de la ampliación objetiva y subjetiva de demanda, así como la finalidad de la audiencia previa en nuestro proceso civil, un proceso puro en que el actor, como comprador, ejercita una acción redhibitoria y subsidiaria quanti minoris de un contrato de compraventa , frente a una sociedad que no es vendedora, que no figura en el contrato de compraventa y que conoce que es la mera intermediaria o comercializadora de la vivienda, pues se deduce claramente del contrato de compraventa, de la escritura y de la mera reserva, de los datos registrales, son dos sociedades distintas en denominación, CIF y domicilio social con datos perfectamente conocidos por el actor.

1.-Es cierto que la litispendencia, con su conjunto de efectos jurídicos procesales, recogiendo las SSTS de 23 de diciembre de 2002 y de 24 de junio de 2003, a la que se debe añadir, entre otras, la STS del Pleno nº 241 de 9 de mayo de 2013, se genera con la presentación de la demanda cuando ésta es admitida, en cuyo momento se produce, por consiguiente, la constitución de la relación jurídico-procesal. En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero declara, conforme al art. 412 LEC, " que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ) las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412. 2, y la reconvención (artículo 406)."

Los términos del debate objeto de un procedimiento se fijan en los escritos de demanda y contestación, sin perjuicio de la posibilidad de hacer alegaciones complementarias en la Audiencia Previa con las limitaciones establecidas por el artículo 426 de la LEC, pues ante todo se debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Así el art. 412 de la LEC , en relación con la prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles dispone : " 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 5 de Abril de 2.013 establece: "l a prohibición de mutar el objeto del litigio es uno de los obstáculos que, en su caso, impedirían estimar las pretensiones formuladas de forma extemporánea, ya que, como afirma la STS 485/2012, de 18 julio, RC 990/2009 , el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar su objeto una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración de acuerdo con el clásico brocárdico " lite pendente nihil innovetur" .

La Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de Mayo de 2.014 realiza un análisis sobre la cuestión debatida : " Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la LEC la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412 .2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2005 , 6 de noviembre de 2007 , 26 de noviembre de 2009 y 11 de febrero de 2010 ).Por su parte si bien la calificación jurídica de los anteriores hechos de la demanda y contestación corresponde al juzgador por el principio "iura novit curia" ella lo será siempre en relación con ellos y no con los novedosos y los que en todo caso supongan una alteración de la causa de pedir de tal demanda. el art. 286 de la LEC ante la ampliación de hechos formulada por la parte actora tras la presentación de la contestación a la demanda, propiamente no se contravino dicho precepto legal desde el momento en que aun restaba por celebrar el acto de la audiencia previa y podía la parte demandada aducir lo que estimara pertinente sobre dicha ampliación. Téngase en cuenta que el trámite dispuesto por el reseñado art. 286 parte de la preclusión de los actos de alegación de las partes y que el art. 426.4 de la LEC permite que pueda alegarse en la audiencia previa los hechos relevantes acontecidos después de la demanda o contestación. Esa tardía reducción de la pretensión inicialmente deducida en la demanda, no resulta eficaz para modificar el objeto del pleito extemporáneamente, pues lo prohíbe el artículo 412.1 LEC , que establece que "[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" .

2.- Lo que pretende el recurrente es ampliar subjetivamente una demanda fuera del cauce establecido en la ley y superado el límite legal; si la parte pretendía deducir su demanda redhibitoria en base a un contrato de compraventa contra la demandada que no es vendedora y conjuntamente con la verdadera vendedora, debió plantearlo en su demanda ejercitando las acciones de forma acumulada conforme al art 71 y art 72 de la LEC y no lo hizo, pues solo dirigió su demanda frente a la comercializora; existe una posibilidad ulterior y es la ampliación de demanda ex art 401 de la LEC, pero todo ello, antes de la contestación a la demanda.

Dispone el precepto : 1 . No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda. 2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de demanda".

Tampoco el actor utilizó esa posibilidiad, pues pretende una ampliación subjetiva de demanda en el acto de la audiencia previa, "alegando ser un mero error subsanable" con absoluta vulneración de las mas elementales normas del proceso, del principio dispositivo,de rogación y de la prohibición de la mutatio libelli

3.- Como bien establece la resolución de instancia, la legitimación pasiva es un presupuesto de la acción y como tal, controlable de oficio y también a instancia de parte, como ocurre en el presente litigio, es que es la primera excepción material invocada por la demandada en su contestación, recordemos, demanda y contestación, delimitan el objeto de proceso invariable salvo hechos nuevos o de nuevo conocimiento que no es nuestro caso.Respecto al concepto de legitimación "ad causam" la STS del 3 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1969/2019 Sentencia: 306/2019 Recurso: 3350/2012, indica:

" En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre . , ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ):

"La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como " la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido". Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como " condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado". Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como "el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española ".

Es doctrina reiterada que la falta de legitimación ad causam es apreciable de oficio, pues afecta al orden público procesal. Como señala la STS sección 1 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3462/2020 - Sentencia: 561/2020 Recurso: 487/2018: " La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada".

La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara " de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997 , 16 de mayo de 2000 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual "el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella".

Y finalmente cabe reseñar que la falta de legitimación activa ad causam no es propiamente una cuestión procesal que deba plantearse como excepción de naturaleza procesal a resolver con carácter previo en la audiencia previa, sino que está anudada a la cuestión de fondo y debe examinarse en función de la prueba practicada, si bien con carácter preliminar. En este sentido se pronuncia claramente la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11462/2020 - Sentencia: 899/2020 Recurso: 1033/2019

" Por lo que la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio ordinario, del modo previsto en los artículos 416 y ss, y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción."

4.- Es cierto que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria puede ser planteada de oficio por el Tribunal al objeto de constituir correctamente la relación jurídico procesal, pero debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que sólo será apreciable "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados" y en este caso, si se pretende ejercitar una acción redhibitoria y subsidiaria quanti minores por razón de un contrato de compraventa, no se da ningún tipo de litisconsorcio entre compradora y comercializadora o intermediaria, pues la relación entre las mismas nada tiene que ver con el objeto del proceso y de la acción planteada por la parte, en base a un contrato de compraventa contra quien no es vendedora de la vivienda . No existe ningún tipo de litisconsorcio, sino como establece la resolución de instancia, una falta absoluta de legitimación pasiva.

5.- Por lo demás, destacar que se trata de un supuesto idéntico( a salvo la identidad de los actores) al ya resuelto por esta misma Sección en reciente SAP de Almería de 14 de noviembre de 2023 (RAC 2065/22) con idénticos argumentos a los aquí expuestos. Como recordábamos en aquella resolución:

" Y basa la recurrente su escrito en la imposibilidad de subsanar dicho error como consecuencia de la resolución judicial lo cual ha conllevado la vulneración de la tutela judicial efectiva, pero lo que no puede compartirse es tal argumento puesto que parte de un evidente error de base, cual es considerar como error subsanable la incorrecta conformación de la litis, como el mismo reconoce, al no atacar el fondo de la resolución de instancia en la que se estima la falta de legitimación pasiva planteada.

Debiendo tener en cuenta que no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS.TC. 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 y 16 marzo 1998 ). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a la parte o persona afectada , ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible. Igualmente, la posibilidad sanadora de los actos judiciales o de los realizados por las partes (comportamiento activo y omisivo) cuentan con dos importantes límites generales de carácter objetivo representados, de un lado, por la integridad del procedimiento y, de otro, por el respeto a la posición jurídica de las restantes partes, que no puede verse comprometida.

Como ha señalado el TC, los errores serán subsanables si es que son tales, y no son el fruto de la pasividad, negligencia o contumacia de los recurrentes ( STC 213/1990 ), afirmando en reiteradas ocasiones que su causa debe ser un error de la parte, error al dar forma o al presentar sus pretensiones ante el órgano judicial que recibe su recurso, y no su pasividad, negligencia o malicia ( SSTC 132/1987 , 5/1988 , 177/1989 , 33/1990 , 34/1990 , 213/1990 , 247/1991 , 29/1993 , 19/1998 ; AATC 349/1991 , 21/1995 , 199/1996 ). Si el defecto es desconocido para el recurrente, si puede, ser, además, subsanable sin quebrar la integridad objetiva del proceso, y no es imputable a la pasividad, negligencia o malicia de aquél, el órgano judicial está obligado, pues, a conferir a la parte la posibilidad de su subsanación ( STC 177/1989 , 247/1991 ).

En este caso el no dirigir la demanda contra Aliseda SAU no se comete un error subsanable en atención a la jurisprudencia expuesta, siendo extemporánea además la solicitud de ampliación de la demanda hecha por el letrado en el acto de la audiencia previa."

6.- En definitiva, el recurso ha de ser desestimado, sin que en modo alguno proceda retrotraer actuaciones al acto de la audiencia previa para que el actor amplíe subjetivamente su demanda frente a quien no fue demandado, pues ello, vulneraría las mas elementales normas del proceso y si causaría vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al apelante ex art 398 de la LEC, manteniendo el pronunciamiento de las de instancia acorde a la desestimación de la demanda conforme al art 394 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación