Sentencia Civil 88/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 556/2023 de 14 de febrero del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- El planteamiento de la demanda y su contestación se encuentran acertadamente recogidas en el fundamento primero de la sentencia de instancia, a la cual nos remitimos. En síntesis, el demandante D. Augusto ejercita una acción en reclamación de la suma de 6.000 euros, o lo que el Juzgador fije, en concepto de daño moral, derivada de una vulneración de su derecho al honor, por su inclusión indebida en un registro de morosos, a instancia de la entidad hoy demandada, Banco Cetelem SA. Refiere que en agosto de 2022 acudió a solicitar un crédito y le fue denegado por constar en un listado de morosos, lo que desconocía, y se puso en contacto con Experian, en solicitud de cancelación de la deuda en dicho listado, lo cual no ha sido atendido. Niega la existencia de una deuda con Cetelem, y alega que la inclusión en el listado incumple las exigencias legales, al no ser deuda vencida, líquida y exigible; niega la existencia de requerimiento; el incumplimiento no reviste la suficiente entidad; falta de requerimiento previo de pago al menos treinta días antes de la inclusión en el fichero; la deuda es controvertida, y se ha lesionado su honor y dignidad

La entidad demandada alega la existencia de dicha deuda, y que el demandante fue debidamente requerido de pago. Alega que el demandante ha hecho uso del crédito durante tres años, del que era informado; refiere la existencia de un contrato con referencia de su número consistente en un préstamo de 849,71 euros, con intereses remuneratorios de 7,97 euros, gastos e indemnizaciones de 90,57 euros, pagos de 604,98 euros, y la deuda asciende a 343,27 euros; es una deuda cierta, vencida y exigible; refiere doctrina jurisprudencial; por la cantidad, supera los 50 euros referidos en la DA 6 de la LO 3/2018 de 5 de diciembre. Aporta un cuadro de liquidación detallada de la deuda, y certificados de la entidad Servinform SA que estima acreditativos de la recepción de la reclamación por el ahora demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y tras referir la doctrina jurisprudencial sobre la materia en el fundamento segundo, en el tercero, considera que en atención a la prueba practicada se cumplen los requisitos legales de procedencia para la inclusión de la deuda en el fichero, y considera la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, y el requerimiento es válido según doctrina jurisprudencial que cita; en la fecha de interposición de la demanda, la deuda no era controvertida.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia estimatoria de la demanda. Como argumentos más relevantes alude a que la demandada ha incumplido los requisitos legales descritos en el artículo 20 de la LO 3/2018 de 5 de diciembre; no está de acuerdo con el importe de la deuda; la existencia de una deuda es suficiente para dar de baja los datos con carácter provisional, aunque fuere con posterioridad a la inclusión en el Registro; el interés es abusivo o usurario, y procede de una deuda de origen desconocido y controvertida; no se aporta el contrato celebrado entre las partes, por lo que no puede entenderse probada la relación jurídica; el domicilio al que se ha dirigido el requerimiento no es el suyo; falta de prueba de que llegaren al destinatario.

El Ministerio Fiscal y la representación de la parte demandada solicitan la confirmación de la sentencia de instancia

SEGUNDO.- Son hechos probados:

A) El demandante D. Augusto fue dado de alta por la entidad hoy demandada, Banco Cetelem SA, en el registro de morosos Experian en fecha 18.10.2020, haciendo constar como fecha del primer impago el día 28.03.2019, y por un importe de 343,27 euros. No consta candelada dicha inscripción.

B) Dichos datos han sido consultados por las entidades Orange y Caixabank en los últimos seis meses.

TERCERO.- Es notorio en la doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida de una persona, tanto física como jurídica, afecta al derecho al honor de la misma, todo ello vinculado con la normativa sobre protección de datos en caso de personas físicas.

Tal como indica la STS 6 marzo 2.013, " la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos , evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada, apreciándose en consecuencia la infracción denunciada.

La STS de 16 de febrero de 2.016, refiere que " Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes."

Cabe recordar que, como indica la aludida doctrina jurisprudencial, los llamados "registros de morosos" son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2.009, afirma que dicha inclusión " es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo".

CUARTO.- Tal como acertadamente se recoge en la sentencia apelada, es esencial determinar si la inclusión del demandante en el fichero de morosos se ha efectuado respetando la normativa existente en la materia, y muy en especial los requisitos regulados en el artículo 38 del Reglamento recogido en el Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la Ley de Protección de Datos, y en los arts 39 y 40 se contempla la información previa a esta inclusión y la notificación de la misma.

El aludido artículo 38 del Reglamento, dice que

" Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado siempre que concurran los siguientes requisitos:

Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa.......

Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Por otra parte, en el art 39 de dicho Reglamento, se establece:

" El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato, y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

En cuanto al requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible e impagada, se aprecia una cierta contradicción en la parte actora, pues de una parte, en su demanda, dice que no ha contratado nada con el Banco Cetelem SA, y, de otra, en el acontecimiento 76, tal como acertadamente razona el Juzgador de instancia, otorga mandato a su Abogada para que se declare la nulidad del contrato de préstamo por usurario y abusivo. Ciertamente la parte actora no ha aportado el documento en el que se plasmaron las estipulaciones del contrato, pero sí un extracto de movimientos del que resulta el importe de la suma reclamada. Ante tal circunstancia, la misma parte actora reconoce la existencia de un contrato de préstamo o crédito con el Banco Cetelem SA, con lo cual consta la existencia de una deuda.

No consta que con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos, el préstamo o crédito que nos ocupa hubiere sido objeto de controversia o de una demanda. El hecho de que, una vez incluida la deuda en un fichero de morosos, se pretenda que la misma es nula por ser usurario o abusivo el importe del interés, es irrelevante, pues la norma se refiere a controversia existente antes de la inclusión en el Registro. Aparte de ello, la norma no establece una retirada provisional mientras se tramita el litigio que nos ocupa.

La circunstancia de que, en otro posible litigio posterior, pueda declararse que no existe deuda por la existencia de un interés remuneratorio usurario o por alguna cláusula abusiva, es irrelevante a los efectos que nos ocupan, pues lo esencial es que la reclamación es posterior a la inclusión en el fichero de morosos.

Según reiterada jurisprudencia, el requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

Por tanto, conforme a dicha normativa, antes de que se proceda a la cesión de datos relativos al impago de una deuda por parte del acreedor, éste debe proceder a requerir previamente al deudor para que cumpla con su obligación de pago, informándole además, de que, caso de que no pague en el término previsto al efecto, podrá comunicar los datos relativos a tal impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Asimismo, la alegada STS de 29 de enero de 2.013, alude a " la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992 para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley en virtud de la facultad conferida a la Agencia de Protección de Datos por el artículo 36 de la misma, continúa en vigor, y lo cierto es que dicha Instrucción es frecuentemente citada en las numerosas sentencias dictadas en la materia.

Pues bien; de acuerdo con la norma primera de dicha Instrucción, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/1999 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y

b) requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Y añade que no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores, y dicha circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero; por otro lado, establece la Instrucción que el acreedor o quien actúe por su cuenta e interés debe asegurarse que concurren todos los citados requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común; así mismo sienta la obligación del acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común de comunicar el dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana. En suma, la mencionada Instrucción (y la propia LO 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."

En el caso concreto, no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba argumentada en la sentencia de instancia, la cual compartimos.

La parte demandada ha presentado una documentación en la cual la entidad Servinform SA refiere que, por encargo de la entidad hoy demandada, envió múltiple correspondencia que presentó en el servicio de Correos, refiriendo que " la comunicación se generó, imprimió y ensobró sin incidencia alguna, y se puso a disposición del servicio de Correos", en concreto tres envíos, todos ellos a la CALLE000 nº NUM000 de Cala Ratjada

- El 20.12.2018, por un importe de 71,86 euros debidos.

- El 10.04.2019 por 113,72 euros.

- El 7.10.2020 por 343,27 euros.

La inscripción en el registro de morosos es del 18.10.2020.

Sobre el particular se plantean dos cuestiones. A) Si la CALLE000 nº NUM000 de Cala Ratjada es o no una dirección en la que podía ser hallado el hoy demandante, o si era su domicilio. B) Si el sistema seguido de comunicación postal con recepción no fehaciente es apto para considerar efectuado correctamente el requerimiento.

En cuanto a la dirección a la que se dirigió el requerimiento, no obra prueba a instancias de las partes sobre cuál era el domicilio del ahora demandante cuando se efectuaron los requerimientos. A mayor abundamiento, ninguna de las partes ha aportado el documento en el que se pactó el contrato de préstamo, y en el cual presumiblemente se recogería el domicilio habitual del prestatario. El Juzgador de instancia ha considerado que la carga de la prueba correspondía al hoy demandante, y que por ello no se ha probado que el requerimiento se dirigiere a un domicilio incorrecto.

La Sala comparte dicho argumento atendiendo a un principio de facilitad probatoria, pues es muy fácil para el demandante acreditar que en dichas fechas de los requerimientos su domicilio o residencia habitual era distinta a la de la CALLE000 nº NUM000 de Cala Ratjada, ya sea por el padrón municipal, por testigos, etc, y al no haberlo hecho le perjudica la deficiencia probatoria y debe entenderse como dirigido el correo a una dirección correcta.

El tema más conflictivo es el de la existencia de los requerimientos, y en este supuesto apreciamos la existencia de un relevante cambio jurisprudencial en la doctrina del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 13 de octubre de 2022 y 20 de diciembre de 2022, y, especialmente, la STS Pleno de 21 de diciembre de 2022, luego seguido en las de 5 y 28 de junio de 2023. Nuevamente se ha ratificado dicho criterio en STS Pleno de 11 de enero de 2024, otra sentencia de la misma fecha y dos STS de 16 de enero de 2024, con lo cual se trata de una jurisprudencia ya consolidada.

Esta Sala había considerado que el requerimiento debía tener carácter recepticio, esto es, con acreditación de que ha llegado a conocimiento del deudor, o que ha podido llegar y el deudor no lo ha ido a recoger.

No obstante, vista la aludida doctrina jurisprudencial correctamente aplicada por el Juzgado de instancia, tal requisito ya no es necesario. Así:

En la STS Pleno de 20 de diciembre de 2022, se indica:

" Es evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba. Pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente." Sobre el particular, la STS Pleno de 21 de diciembre de 2022, refiere: "Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

En dicho caso, consideró válido un requerimiento efectuado por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. " Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, que aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En el supuesto enjuiciado no consta la devolución de las tres cartas.

Esta prueba es complementada con la documental obrante en el acontecimiento 39 del expediente digital, consistente en un "expediente de gestión de impagados del Banco Cetelem", en el cual se alude a gestiones efectuadas al teléfono NUM001 en distintas fechas, SMS a dicho teléfono, y correos electrónicos, la última el 21.06.2019. La parte actora no niega la autenticidad de dicho documento, pero no le concede valor probatorio. No se ha practicado prueba sobre la titularidad de dicho número de teléfono o sobre los correos electrónicos. Igualmente, a lo que sucede con la dirección, la parte actora tenía la fácil prueba de acreditar de que en dicho período de tiempo su teléfono móvil y correo electrónico era otro.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la actora, al haberse desestimado el recurso de apelación.