Sentencia Civil 108/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 684/2022 de 14 de febrero del 2024

RIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Lucía y Bernabe contra la entidad INTERCON PROPERTIES SPAIN SL en la que la parte actora solicita que se declare la resolución del contrato recogido en la escritura de cesión de inmuebles de fecha 20 de diciembre de 2019 y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 125.894,46 € como indemnización por incumplimiento, más intereses.

Aducen los demandantes que en fecha 21 de diciembre de 2005, su padre Bernabe, del que son herederos, y la demandada otorgaron una escritura de agrupación y permuta (cesión de suelo a cambio de parte de futura edificación) en la que INTERCON tenía proyectado construir tres casas unifamiliares adosadas y un edificio compuesto de dos escaleras y un sótano destinado a garaje, adjudicando al Sra. Lucía la vivienda NUM000 NUM001 de la escalera NUM002, la plaza de parking nº NUM003 y un 46,32% del precio de venta de la vivienda de la planta NUM004 NUM003 de la escalera NUM002. Se acordó que la terminación de las obras debía tener lugar en el plazo de tres años a contar desde la obtención de la licencia de obras, lo cual tuvo lugar en abril de 2006, por lo que las fincas deberían haberse entregado en abril de 2009. En fecha 20 de diciembre de 2019 actores y demandada otorgaron escritura de cesión de inmuebles en virtud de la cual INTERCON transmite a los demandante la vivienda NUM000 NUM001 de la escalera NUM002, la plaza de parking nº NUM003 y 18.905,43 € en metálico, y en cuya cláusula Cuarta las partes acuerdan:

" Las fincas que en este acto se transmiten se hallan afectas a las normas legales de propiedad horizontal que les son de aplicación. La parte transmitente, como titular registral de todas las restantes fincas registrales, excepto las dos que se transmiten en esta Escritura, se compromete expresamente frente a la parte adquirente a constituir formalmente la Comunidad de Propietarios donde se encuentran las fincas transmitidas, con todos los requisitos que exige la legislación vigente en un plazo máximo que finalizará el 28 de febrero de 2020. Las Partes dan expresamente a esta obligación por parte de INTERCON PROPERTIES SPAIN SL el carácter de esencial y, por tanto, si llegada la mencionada fecha dicha obligación no hubiese sido cumplida, la parte adquirente tendrá la facultad de resolver la operación que se lleva a cabo en la presente escritura, devolviendo los bienes adjudicados y el importe abonado en virtud de esta escritura, así como el IVA ingresado en su día por la transmitente en nombre de la adquirente, pudiendo reclamar los correspondientes daños y perjuicios cuya cuantificación, para mayor claridad, la Partes determinan de común acuerdo ahora y para entonces, en una cantidad que ascendería a 133.289,46 euros a la que debería deducirse la cantidad de 8000.- euros que la parte transmitente ha entregado a la parte adquirente en el día de hoy, por lo que la cantidad a abonar por INTERCON PROPERTIES SPAIN SL a la parte adquirente de forma solidaria, ascendería a 125.894,46 € (ciento veinticinco mil ochocientos noventa y cuatro euros con cuarenta y seis céntimos) quedando, con el pago de dicha cantidad, sin efecto para las partes tanto la presente escritura como la escritura otorgada el 21 de diciembre de 2005, referenciada al principio de la presente Escritura".

Los demandantes ejercitan la acción resolutoria prevista en la cláusula transcrita porque la demandada ha incumplido el plazo esencial de constitución de la comunidad de propietarios, que no se constituyó hasta el 12 de marzo de 2020, y porque a la fecha de interposición de la demanda no ha constituido la comunidad de propietarios del parking con los inconvenientes que representa para temas de acceso, seguridad, luz, apariencia externa y la práctica imposibilidad de comercializar la vivienda y la plaza de garaje.

La demandada INTERCON PROPERTIES SPAIN SL se opuso a la demanda alegando que en fecha 9 de noviembre de 2006 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal en la que ya se establecieron unas normas de comunidad o estatutos; que tras el otorgamiento de la escritura de 20 de diciembre de 2019 encargó a una agencia de administración de fincas la ejecución de las gestiones pertinentes tales como legalización de libro de actas de la Comunidad y la obtención del NIF; que la Comunidad de Propietarios para todo el complejo es única, aunque se previó la posibilidad de crear una subcomunidad para cada una de las escaleras y el garaje; que en fecha 2 de marzo de 2020 remitió a los demandantes borrador del acta de junta constituyente a la que los actores dieron el visto bueno el día 10, procediéndose el día 12 de marzo a extender el acta constituyente; y que el mismo día del otorgamiento de la escritura de 20 de diciembre de 2019, las partes suscribieron un documento privado a modo de acuerdo complementario en el que las partes manifiestan la necesidad de modificar la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal como consecuencia de la eliminación de una plaza de parking, modificación a la que se han negado los demandantes. En definitiva, la demandada alega el total cumplimiento de la cláusula resolutoria, que califica de condición inhábil y carente de efectos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, estimando la demanda, declara la resolución de la relación contractual recogida en la escritura de cesión de inmuebles otorgada el día 20 de diciembre de 2019 y condena a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 125.894,46 €, como indemnización por incumplimiento, más los intereses del art. 576 LEC, con imposición de las costas a la parte demandada. La sentencia concluye que la demandada incumplió lo dispuesto en la escritura mencionada toda vez que " la comunidad de propietarios y de la plaza de garaje no estaba constituida en la fecha 28 de febrero de 2020" y que dicho incumplimiento era esencial porque así lo pactaron las partes.

Frente a dicha resolución se alza la demandada INTERCON PROPERTIES SPAIN SL que recurre en apelación alegando la ineficacia sobrevenida de la condición resolutoria e impugnando el pronunciamiento que le impone las costas. Los actores, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide plenamente con la del Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos así como su valoración de la prueba. La doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo admite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten la decisión adoptada, como es el caso, de forma que en tales supuestos subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la resolución impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, en respuesta a las cuales únicamente hemos de hacer las consideraciones siguientes.

1) En primer lugar, debemos advertir que de los incumplimientos que la actora imputa a la demandada en su escrito de demanda, el único con virtualidad resolutoria es el relativo a la falta de constitución de la Comunidad de Propietarios que es, en definitiva, en el que la parte actora fundamenta el ejercicio de la acción resolutoria.

2) En segundo lugar, queremos llamar la atención sobre el cambio de argumentación de la demandada. Como pone de manifiesto la actora, el argumento esgrimido por INTERCON para oponerse a la demanda fue que ya había cumplido la condición resolutoria alegando que ya se había constituido la propiedad horizontal en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 9 de noviembre de 2006, fijando la demandada en el acto de la audiencia previa como hechos controvertidos si el incumplimiento denunciado era grave y esencial y si se había constituido formalmente la comunidad de propietarios, nada más; en el recurso de apelación, lo que sostiene la demandada varía sensiblemente pues distingue entre la comunidad de la escalera de viviendas, respecto de la cual afirma que la condición resolutoria ha devenido ineficaz como consecuencia de los actos propios de los demandantes posteriores al vencimiento del plazo, y la comunidad del parking, respecto de la cual afirma que no ha podido dar cumplimiento a su formalización porque necesita la participación de los actores y éstos se han negado.

3) Es un hecho incontrovertido que los litigantes otorgaron la escritura pública de novación y adjudicación de 20 de diciembre de 2019 en virtud de la cual se da cumplimiento a las obligaciones contraídas por INTERCON en la escritura de permuta de 21 de diciembre de 2005 adjudicando a los actores la vivienda NUM000 NUM001 de la escalera NUM002, la plaza de aparcamiento nº NUM003 y la suma d 18.905,43 €, pactando expresamente en su estipulación Cuarta la cláusula relativa a NORMAS DE PROPIEDAD HORIZONTAL antes transcrita.

Asimismo, es incontrovertido (aunque la actora no lo mencione en su demanda) que en la misma fecha 20 de diciembre de 2019 las partes suscribieron un documento privado en el que, tras referirse a la escritura de novación parcial y adjudicación, manifiestan que la Parte Transmitente ha expresado la necesidad de modificar la Escritura de Agrupación Permuta (cesión de suelo a cambio de parte de futura edificación) de 21 de diciembre de 2005, la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal de 9 de noviembre de 2006 y de segregar parte del jardín comunitario en favor de una finca colindante, " siendo necesaria la firma de la Parte Adquirente" en las citadas escrituras, comprometiéndose los demandantes a firmar las escrituras mencionadas si fuese necesario y requeridos para ello.

Y, finalmente, tampoco es controvertido que en fecha 9 de noviembre de 2006 INTERCON PROPERTIES SPAIN SL otorgó escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal, debiendo destacar que en la escritura de 20 de diciembre de 2019 se hace constar que INTERCON ha puesto a disposición de los actores, entre otros documentos, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal y estatutos de la comunidad.

De lo expuesto resulta que cuando los litigantes otorgaron la escritura de adjudicación en diciembre de 2019 ya tenían conocimiento de la existencia de la escritura de división horizontal, de lo que se infiere que la cláusula cuarta relativa a las normas de propiedad horizontal en la que se pacta el plazo máximo del 28 de febrero de 2020 para " constituir formalmente la Comunidad de Propietarios donde se encuentran las fincas transmitidas, con todos los requisitos que exige la legislación vigente" no se refiere a la división horizontal, que ya estaba practicada, sino al cumplimiento por parte de INRTERCON de todas las exigencias precisas para la constitución formal de la Comunidad, como son la legalización del libro de actas, la obtención del CIF y la celebración de la junta constituyente, como efectivamente así hizo respecto de la escalera NUM002.

Tal conclusión determina necesariamente la desestimación del argumento del escrito de contestación de la demanda en el que la demandada afirma que la condición impuesta " estaba ya debidamente realizada" con el otorgamiento de la escritura de división horizontal de 2006.

4) La sentencia estima acreditado el incumplimiento denunciado porque la comunidad de propietarios de la escalera y del garaje no estaba constituida en fecha 28 de febrero de 2020.

La recurrente alega como motivo de apelación la ineficacia sobrevenida de la condición resolutoria. Como apuntamos en el apartado anterior, la demandada ha modificado su línea argumentativa, introduciendo en esta alzada argumentos que no fueron esgrimidos en la instancia como es " la necesaria participación de los actores para dar cumplimiento a la condición resolutoria".

La apelante distingue entre comunidad de la vivienda y comunidad del garaje.

5) En relación a la comunidad de la vivienda, la apelante afirma que la condición resolutoria ha devenido ineficaz con posterioridad a su otorgamiento como consecuencia de los actos propios de los demandantes. Efectivamente, aunque la constitución formal de la Comunidad data del 12 de marzo de 2020, posterior por tanto a la fecha de 28 de febrero de 2020 señalada en la escritura, lo cierto es que los demandantes aceptaron y consintieron esa pequeña demora. La secuencia cronológica de los hechos así lo evidencia:

- 13/02/2020: legalización del libro de actas de la comunidad de propietarios de la escalera NUM002.

- 27/02/2002: la demandada comunica a los actores la legalización del libro de actas.

- 02/03/2020: la demandada remite a los actores borrador del acta constituyente de la comunidad.

- 05/03/2020: los actores contestan que todavía no han recibido respuesta de su abogado.

- 10/03/2020: los actores dan el visto bueno al borrador.

- 11/03/2020: los actores delegan su voto a favor de INTERCON para asistir a la junta constituyente.

- 12/03/2020: se celebra la junta constituyente de la comunidad de propietarios.

La actuación de los demandantes pone de manifiesto que aceptaron y consintieron la constitución tardía de la comunidad de propietarios de la escalera NUM002, mas allá de la fecha de 28 de febrero de 2020 prevista en la escritura de novación y adjudicación.

6) Por lo que se refiere al parking, lo alegado en primera instancia difiere de lo argumentado en apelación. Así, en el escrito de contestación a la demanda, INTERCON aduce que la obligación de constituir la comunidad de propietarios del garaje es de imposible incumplimiento porque la comunidad es única, señalando que en la escritura de división horizontal de 2006 se estipuló que " cada una de las escaleras y asimismo el local "Garaje", independientemente de la Junta General de la Comunidad de todo el edificio, podrá establecer su propia Subcomunidad y designar su propia Junta". En esta alzada, el argumento es otro: para constituir la comunidad del garaje era necesario modificar la escritura de división horizontal y para la modificación de la escritura de división horizontal era necesaria la participación de los actores quienes se han negado a firmarla.

A este respecto, cabe recordar a la parte que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur. Como dice la STS de 18 de diciembre de 2014 , el art. 45 LEC "Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas".

En todo caso, ni el argumento inicial ni el introducido en esta alzada pueden prosperar.

En su escrito de contestación a la demanda, INTERCON alegó la imposibilidad de cumplir la obligación de constituir la comunidad de propietarios del garaje era de imposible cumplimiento porque la comunidad es única, pudiendo establecerse solo como subcomunidad. Ello no es cierto. En la escritura de 20 de diciembre de 2020 la demandada se compromete "a constituir formalmente la Comunidad de Propietarios donde se encuentran las fincas transmitidas" y lo cierto es que únicamente ha constituido la Comunidad de la escalera NUM002, según resulta de la información facilitada por FORMFINQUES SL, de lo que se infiere claramente que la Comunidad no es única pues no engloba ni la escalera NUM005 ni el garaje.

Y en cuanto al argumento del recurso, debemos advertir que la negativa de los demandantes a que alude la recurrente es de fecha posterior a la interposición de la demanda. La documentación aportada en el acto de la audiencia previa pone de manifiesto que INTERCON remitió a los actores el borrador de la escritura de modificación de división en régimen de propiedad horizontal mediante correo electrónico de fecha 11 de febrero de 2021, con posterioridad, por tanto a la presentación de la demanda, que data del 22 de enero de 2021, e incluso de la diligencia de emplazamiento de la demandada que se practicó el día 5 de febrero de 2021. No hay constancia en las actuaciones de que con anterioridad a la interposición de la demanda INTERCON hubiera realizado ninguna gestión relativa a la modificación de la división horizontal o la constitución de la comunidad del garaje. Por lo que, atendidas las fechas expuestas, difícilmente puede sostenerse que los actores han impedido a la demandada el cumplimiento de su obligación cuando no se había requerido antes su participación. Asimismo, cabe señalar que los demandantes contestaron el correo de 11 de febrero con otro al día siguiente recordando la existencia del procedimiento judicial y remitiendo a su resultado.

No podemos aceptar tampoco la alegación de la recurrente cuando afirma en su recurso que la firma del documento privado " con posterioridad al establecimiento de la condición resolutoria constituye un claro impedimento sobrevenido". Es evidente que la escritura y el documento privado de 20 de diciembre de 2019 fueron otorgados en unidad de acto, que la finalidad de este último es como el propio documento indica " hacer unas declaraciones y compromisos complementarios a la mencionada Escritura", y que en el otorgamiento del documento privado se tuvo en cuenta el contenido de la escritura y viceversa. No solo no hay imposibilidad sobrevenida, sino que, por el contrario, las partes ya previeron la necesidad de modificar la escritura de división horizontal comprometiéndose a otorgarla.

Finalmente, ninguna valoración corresponde hacer al Tribunal sobre la gravedad o esencialidad de la obligación incumplida habida cuenta que el carácter esencial es expresamente dispuesto por las partes en la escritura de 20 de diciembre de 2019.

Cabe concluir, pues, que la demandada incumplió su obligación de constituir formalmente la comunidad de propietarios del garaje, lo que faculta a los actores para pedir la resolución del contrato.

TERCERO.- La demandada impugna el pronunciamiento que le impone las costas con fundamento en la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, alegando que intentó cumplir con la obligación asumida en la condición resolutoria y que fueron los actores los que han impedido su cumplimiento.

Según la STS de 14 de diciembre de 2015 " Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Nuestros Tribunales vienen considerando que la interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho o de derecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción ( SAP Tarragona 2 noviembre 2010, Barcelona 15 abril 2008, Baleares 4 diciembre 2006, Ávila 27 octubre 2006). Sobre lo que debe entenderse por "serias dudas de hecho", se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja intensa y difícil. Y sobre las dudas de derecho, el propio art. 394 LEC dispone que " se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

En el caso enjuiciado no se aprecian dudas, ni de hecho ni de derecho, que justifiquen la no imposición de las costas a la parte demandada que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones. La recurrente aduce que si los actores hubieran aceptado acudir a la notaria para firmar la escritura de modificación de propiedad horizontal cuyo borrador les fue entregado se habría constituido la comunidad del parking y "lo que es esencial, se hubiera evitado el presente procedimiento judicial". Tal alegación, sin embargo, no tiene en cuenta que las gestiones realizadas por la demandada en relación al parking son posteriores a la interposición de la demanda, incluso al emplazamiento, por lo que nunca hubieran podido evitar el procedimiento.

El motivo, por tanto, también se desestima.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso