Sentencia Civil 117/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 1077/2021 de 14 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora interesando su revocación y la estimación de la demanda alegando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La actora Dª Filomena, propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de cesación del artículo 7.2 de la LPH en relación con los ruidos y molestias provocados por la actividad de bar desarrollada en el local sito en la planta baja del edificio, en la parte inmediatamente inferior a su vivienda, propiedad de la demandada Dª Gregoria, gestionado por sus hijos, los codemandados D. Victoriano y D. Luis Enrique (" DIRECCION000 C.B.") y explotado como bar-coctelería " DIRECCION001" por la entidad "COLA DE GALLO, S.L." , sin que por parte de la comunidad de propietarios en que se ubican dichas propiedades (constituida por familiares de las dos propietarias implicadas en las presentes actuaciones) se hayan ejercitado acciones tendentes a la cesación.

Explicaba Dª Filomena en su demanda, en síntesis, que los excesivos ruidos -que superaban el límite de inmisión establecido en la normativa- y demás molestias generadas por el citado establecimiento (música ambiente fuera del horario permitido, instalación de terraza sin licencia administrativa, aglomeración de personas, colillas, dificultad para entrar en el garaje, luces de navidad) desde hacía más de dos años y que han provocado la incoación de números expedientes en el departamento de Sanidad del Ayuntamiento de Palma, afectaban sobre manera, además de a numerosos vecinos, a los moradores de su vivienda, su hija, yerno y nietos, impidiéndoles el descanso, originándoles estrés, dificultades para el reposo, la memorización, la concentración y la comunicación verbal, limitaciones a la capacidad de reacción y en el rendimiento físico y psíquico así como posibles sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irritación.

Indicaba también la demandante que, ante la pasividad de la comunidad de propietarios frente al problema por cuestiones de índole familiar, tanto ella como su hija habían mantenido conversaciones con la propietaria del local, Dª Gregoria, para que llevara a cabo todas aquellas actuaciones necesarias para la correcta insonorización del local, pero dichas gestiones resultaron infructuosas. En el mismo sentido, también requirieron en innumerables ocasiones al encargado de la explotación del Bar, D. Jon, limitándose éste a "dar largas".

En acreditación de sus afirmaciones, acompañaba a su demanda:

- (doc4) informe de la entidad "SEA ENGINEERING SOLUTIONS, S.L." respecto a la medición sonométrica que realizó el día 8.08.2019 y que dio un resultado de 28dB (A), excediendo, por tanto, de los límites legales establecidos (25 dB).

- (doc.5) informe de la Policía Local respecto a la medición sonométrica realizada el día 6.09.2019, que dio un resultado de 36dB.

- (doc.6) presupuesto de fecha 2.02.17 de la empresa CONFORT BALEAR S.A. a la que la actora, pese a no ser la propietaria del local, le encargó una serie de trabajos para insonorizar el local, trabajos que fueron deficientemente ejecutados, realizándose a la sazón un informe pericial de 19.06.18 por el arquitecto técnico D. Lucas (doc.7) que acredita el deficiente aislamiento existente en el local.

- Requerimientos fehacientes tanto a la propiedad del local como al encargado de explotar el local, D. Jon (docs.8 y 11).

- Extracto de conversaciones mantenidas entre el yerno de la demandante y el citado Sr. Jon a través de WhatsApp desde el día 22.12.17 (doc.10).

- Fotografía de las terrazas (doc.16) y de las luces de navidad

(doc.18)

- Informe del Departamento de sanidad y Consumo del Ayuntamiento de Palma (doc.17).

- Documento suscrito por los vecinos perjudicados (doc.19)

- Informe médico de la hija de la demandante (doc.20).

Por todo ello interesaba el dictado de una sentencia por la que, de forma principal:

1. Se declare que el uso de Bar al que se destina el local sito en la CALLE000, nº NUM000 de Palma conlleva una actividad molesta y perjudicial.

2. Se condene a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y, consecuentemente, cesen de inmediato y de forma definitiva las molestias que se vienen produciendo desde el local, mediante el cese en la actividad de Bar.

3. Se declaren extintos los derechos arrendaticios sobre el local y se ejecute el lanzamiento inmediato.

4. Se acuerde la privación del derecho al uso del local como Bar de manera indefinida, así como la privación del uso destinado a cualquier actividad empresarial o comercial cuyo horario de cierre supere las 20:00 horas.

5. Condene en costas a las demandadas.

Subsidiariamente y para el improbable caso de que no se estimara las peticiones anteriores, que, a la vista del contrato de arrendamiento del local:

1. Se declare la obligación a realizar las obras necesarias para el uso del local al que se destina.

2. Condene a ésta a ejecutar las obras e instalaciones necesarias en el local en el que se desarrolla la actividad a efectos de que se garantice un aislamiento a ruido aéreo no inferior a 60 dB, así como al pago de los servicios.

3. Condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4. Condene en costas a la demandada.

Frente a ello, los codemandados, en sus respectivos escritos de contestación, poniendo en cuestión la legitimación activa ad causam de la demandante, aludiendo a la orfandad probatoria de la demandante para acreditar sus afirmaciones así como a lo inaudito y descabellado del suplico de su demanda, negaron rotundamente que la actividad del Bar DIRECCION001 acarreara algún tipo de molestia grave, continua, exagerada o ilícita, afirmando que, salvo de la demandante, no habían recibido quejas por su actividad por parte de ningún otro vecino, que los expedientes administrativos incoados eran meramente anecdóticos y que de consuno, propiedad y la explotadora del local, habían adoptado todas las medidas que estaban razonablemente en su mano para reforzar y aumentar la insonorización y reducir en lo posible el impacto acústico, por lo que, considerando que lo que lo que pretendía la demandante era, en definitiva, no soportar "ni un solo ruido" lo cual casa mal con las relaciones de vecindad y con las molestias comprensible que necesariamente se han de tolerar si se quiere vivir en un edificio de viviendas y locales en el centro de una ciudad como Palma, interesaban la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia, como vimos, acogiendo los motivos de oposición desestimo la demanda, pronunciamiento del que disiente la parte actora.

TERCERO.- Señala una reputada doctrina científica, que el art. 7- 2 LPH supone la plasmación de algunas de las exigencias ineludibles que impone la convivencia en un ámbito vecinal tan delicado y reducido como es el de la propiedad horizontal. Entorno en el que se exige un constante equilibrio entre las facultades de disfrute privativos de cada uno de los con dueños (y de uso solidario de los propios elementos comunes del edificio ex artículos 396 y 394 CC) y los deberes y limitaciones consiguientes que impone una normal convivencia.

En SSTS de 14 de octubre de 2004 de 27 de noviembre de 2008, se ha indicado, que en el citado artículo se establecen tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: a) las prohibidas en los estatutos; b) las que resulten dañosas para la finca; y c) las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Al margen de los referidos requisitos de procedibilidad, también procede señalar como requisitos para el válido ejercicio de la referida acción : a) que vaya dirigida frente al ocupante o propietario del piso o local al que no le está permitido desarrollar en el o en el resto del inmueble actuaciones que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas peligrosas o ilícitas (en relación a ello téngase presente que el ejercicio de la acción de cesación no requiere la existencia de culpa en el demandado); b) que esa actividad tenga lugar de una forma notoria y permanente; c) que esa incomodidad o molestia sea notoria y ostensible, esto es, que perturbe el régimen o el estado natural de las relaciones vecinales, no pudiéndose atender a meras dificultades o pequeños trastornos; y d) que resulte debidamente probada.

En relación a este último requisito es de significar, que si bien la actividad molesta en cuestión puede ser acreditada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho; lo cierto y relevante es que dicha prueba no puede sustraerse de las reglas que en sentido formal y material se establecen en el artículo 217 LEC.

Ténganse presente en convergencia con la necesidad de dicha probanza dos extremos: por un lado, que si el formalismo exigido con ocasión de los denominados requisitos de procedibilidad pretende regular con detalle un actuar previo a la demanda que evite actuaciones imprudentes, temerarias o carentes de rigor jurídico, en previsión de las graves consecuencias que pueden derivar de la acción judicial ejercitada, por igual motivo y razón debe de exigirse la indubitada acreditación por parte de la comunidad de la actividad molesta en cuestión; por otro lado, que dicha apreciación rigurosa de las reglas de la carga de la prueba es igualmente acorde con la concepción de que las limitaciones del derecho vecindad son de interpretación restrictiva y sólo deben establecerse excepcionalmente.

No define la LPH, que ha de entenderse por actividad molesta, pero se ha de indicar, tal y como expresó SAP de Asturias de 4 de enero de 2002, que se ha entendido por tal "la que supone unas molestias superiores a la que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos. Esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble), protegido por la Ley de Propiedad Horizontal".

En todo caso, es de tener en cuenta, tal y como deriva de la propia literalidad del citado art. 7-2, cuando alude la contravención de las disposiciones generales como requisito para el ejercicio de la acción de cesación, que el concepto de actividad molesta es acreedor de un juicio valorativo que en cada caso concreto debe de establecerse con arreglo a un criterio objetivo en la valoración de las circunstancias que confluyen en el afirmado perjuicio o molestia que ocasiona una concreta actividad. No queremos decir con esto, que no pueda ejercitarse dicha acción cuando la concreta actividad (tal y como aquí acontece queda extramuros del ámbito delimitado por Decreto de 2014/1961 que aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) pretendidamente nociva o molesta no esté contemplada en una norma administrativa y la actividad sólo sea calificable de dicha forma por la comunidad, sino que lo que queremos indicar, es que el juicio de "nocividad" o "molestia" debe de atemperarse a criterios objetivos debidamente constatables ( no en el mero subjetivismo de un mayor o menor número de propietarios) y, por tanto, desinteresada y objetivamente valorables por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica y, en su caso, a las reglas de la carga de la prueba.

la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el art. 7.2 LPH, que también se refiere a las actividades " que resulten dañosas para la finca".

Pues bien, como señala la Apde barecelo 9-10-2015 podemos resumir la jurisprudencia del ts en relación al art 7-2 leph jurisprudencia del modo siguiente:

1) La actividad ha de darse dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior).

2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma (ello es competencia de la autoridad administrativa correspondiente ( STS 1 junio 1999), sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS 16 julio 1993), o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC-, y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que se le hayan hecho.

3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia de la incomodidad. SSTS 28 febrero 1964, 8 abril 1965, 11 mayo 1998, etc)

4) Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente atendida la gravedad de la sanción ( SSTS 18 mayo 1994, 13 mayo 1995, etc) y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso (entre otras razones, porque las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse restrictivamente).

5) No rectificación por el demandado, en un plazo razonable, cesando o modulando la actividad, tras el requerimiento que le sea remitido a tal efecto (pues la actividad ha de ponerse en relación con el esfuerzo desplegado por el titular de la misma para reducir al mínimo los efectos para la comunidad).

el art. 7.2 LPH es un precepto limitativo de derechos se impone una interpretación no sólo estricta, sino incluso restrictiva, de modo que únicamente queden comprendidas aquellas actividades cuya intensidad y persistencia determinen un comportamiento antisocial, reprobable, perturbadora de la convivencia social, y causante de graves trastornos.

Unánimemente la jurisprudencia declara con reiteración que para que proceda la causa resolutoria citada es necesario ( SAP Barcelona 25-2-1998, TS 22-12-1970 [ RJ 1970\5625], 8-4-1965 [RJ 1965\2152 ], entre otras): 1) Que se dé una actividad en la realización de los actos singulares; 2) Que la actividad sea incómoda, es decir molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolla la actividad, esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas. 3) Que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que exige un daño de gravedad, una afectación de entidad a la pacífica convivencia jurídica lo que obliga a la ponderación en cada caso concreto, teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad, entendiendo asimismo, que en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturbe aquel régimen de estado de hecho que es normal y corriente en las relaciones sociales.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa esta sala examinada la prueba practicada, visionado el acto del juicio , considera que el juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada.

Así vemos que a instancia de la actora ahora apelante , tan solo se han llevado a cabo dos mediciones sonométricas y sólo una de ellas, la efectuada por la Policía Local el viernes 6 de septiembre de 2019 dio un resultado superior al permitido por la normativa (36 dB). Dicha prueba dio lugar a la incoación de uno de los tres únicos expedientes administrativos sancionadores que constan en las actuaciones, el 158R/2019 y que dio lugar a la imposición de una sanción pecuniaria, según consta en el oficio remitido por el Ayuntamiento.

La prueba sonométrica practicada el 8 de agosto de 2019, entrelas 23:00 horas y las 02:10 por la empresa "SEA ENGINEERING SOLUCITONS, S.L." arrojó un resultado de 28 dB, estando dentro de los márgenes permitidos por el Real Decreto 1367/2007 de 19 de octubre y por la Ordenanza municipal reguladora del ruido y vibraciones, por cuanto permite la adición de + 5 dB al límite de inmisión de 25 dB, tal y como vino a reconocer en su testifical la persona que la practicó D. Dionisio.

Tal y como señala acertadamente la sentencia, una sola medición aislada, no acredita que la acción molesta (ruidos) tenga las notas de "permanencia" y de "perdurabilidad en el tiempo" en "límites intolerables" que exige la jurisprudencia antes señalada.

No existe o al menos no se ha aportado a las actuaciones más expedientes administrativos abiertos al local por ruido excesivo pese a las manifestaciones de denuncias constantes de los ocupantes del piso colindante y resto de vecinos de las que tampoco existe constancia documental.

Se ha aportado a los autos pericial emitida en el año 2018 para otro procedimiento por el arquitecto técnico D. Lucas, quien en la emisión de su dictamen admitió que desconocía las circunstancias del local con posterioridad a aquélla fecha, por lo que nada puede aportar a las presente actuaciones donde se trata de examinar si los ruidos actuales del local son permanentes y excesivo o intolerables. La mejor forma de acreditar la realidad e intensidad de los ruidos la es a través de la correspondiente prueba pericial, dado el carácter objetivable de las molestias causadas por los ruidos, y la posibilidad de efectuar mediciones sonométricas, que permiten constatar, objetivamente, las inmisiones sonoras reiteradas provenientes de los locales propiedad de los demandados, realizadas a diversas horas, que evidencien que los ruidos producidos por el local llegaban a la vivienda de las actoras en condiciones tales que la hacían inhabitable o, al menos, difícil de habitar (...)" y como decimos no existe prueba al respecto por ser absolutamente insuficiente la presentada.

No se han aportado mediciones posteriores a la fecha presentación de la demandada por la actora siendo así que cuando se celebraron de las audiencias previas en fechas 26/11/2020 y el 18/03/2021, y que había cesado el estado de alarma.

Por ello entendemos que la valoración de las mediciones en sentencia es totalmente razonable y lógica, dado que sólo acreditan un hecho puntual aislado del que no se desprende la persistencia y continuidad exigidas, con total carencia de otro tipo de prueba de soporte.

Ante la ausencia de una prueba objetiva sobre el nivel o intensidad del ruido y su persistencia no pueden prevalecer las subjetivas e interesadas representadas por los testigos señora Lorena y señora Manuela pues esta última ocupo la vivienda propiedad de la actora por periodo de 6 meses en de diciembre 12 cuando el local era explotado por otra entidad, y no en la actualidad siendo por tanto su estancia muy anterior tanto a las obras de aislamiento sonoro de Confort Insular SAU ejecutados en 2017 a instancia de la propia actora, como a los trabajos de mejora de la insonorización desarrollados directamente por los demandados en 2018 y 2019. y aquel, Sr. Lorena, es no sólo morador de la vivienda propiedad de la actora (y por tanto, sería afectado directo por los supuestos ruidos y molestias) sino además yerno de la demandante apelante es el yerno de la actora por lo que la imparcialidad de su testimonio no es absoluta.

No puede pretender la actora una ausencia total de ruidos en su vivienda pues ello es prácticamente imposible en un régimen de propiedad horizontal, habiendo llevado a cabo los demandados obras para aislar acústicamente el local.

Como dice acertadamente la apelada ". El término Insonorizar viene definido por la Real Academia Española como "Acondicionar un espacio para aislarlo acústicamente"; a su vez, el aislamiento acústico ha de entenderse como el conjunto de materiales, técnicas y tecnologías desarrolladas para aislar o atenuar el nivel sonoro en un determinado espacio. Debemos remarcar que este concepto contempla la atenuación del nivel sonoro, y por tanto la reducción del nivel de ruido, tal y como se expresa el art. 14 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación ( CTE):

La normativa por tanto no contempla la eliminación del ruido en términos absolutos, sino su reducción y limitación. Este entendemos que es el sentido en el que acertadamente se refiere la sentencia respecto a que las medidas desarrolladas se han dirigido a procurar la "máxima insonorización", esto es a reducir en lo que es posible el ruido, lo cual es congruente con la normativa aplicable.

Por todo lo anterior, entendemos con la juez a quo que no ha quedado debidamente acreditado que los ruidos generados directamente por la explotación del Bar " DIRECCION001" supongan unas graves molestias para los moradores de la vivienda colindante, de forma continua y persistente.

En este punto conviene recordar, como destaca la actual doctrina, que la STC 16/2004 de 23 de febrero (RTC 2004\16), siguiendo el criterio ya sentado en la STC 119/2001 (RTC 2001\119), ha considerado que el ruido, cuando se produce en términos que sobrepasan los niveles normales, puede afectar al derecho a la integridad física y moral «ex» art. 15.1 CE (RCL 1978\2836), y que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

QUINTO.- Que con respecto a las costas procede imponer a la actora las de primera instancia al no concurrir causa que lo impida.

Al desestimar el recurso se imponen a la apelante las costas de esta alzada.