Sentencia Civil 379/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 309/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes de interés:

1º.- Don Javier y doña Margarita tuvieron una relación personal de convivencia estable, fruto de la cual han nacido y viven tres hijos: Paulino, el NUM001 de 2004, Tarsila, el NUM002 de 2007 y Luciano, el NUM003 de 2013.

2º.- La madre interpuso demanda con la finalidad de fijar medidas paternofiliales que regulasen las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de su convivencia. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrijos que dictó la correspondiente sentencia. En ella, se atribuyó a la madre la custodia sobre los hijos del matrimonio, se fijaron alimentos a cargo del demandado para atender las necesidades de los hijos comunes, se dejó en libertad a los dos hijos mayores para comunicarse con su padre si así lo desearan, y. en atención a la prueba practicada, no se estableció régimen de visitas con respecto al hijo menor de la unión.

Para ello, la sentencia del juzgado tuvo en cuenta que:

"Por auto de 1 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Illescas en el procedimiento de diligencias previas 103/18, por existir indicios de que el demandado había abusado sexualmente de su hija Tarsila, se acordó prohibir al demandado acercarse y comunicarse con sus tres hijos, si bien se permitían las visitas tuteladas con los mismos en el Punto de Encuentro de Toledo de forma supervisada.

"Por auto de 20 de enero de 2020 se declaró procesado por dicha causa al demandado, ratificándose las medidas cautelares de alejamiento respecto de los menores.

"Por otro lado, por sentencia de 11 de octubre de 2019 el demandado fue condenado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar y como autor de un delito leve de injurias cometidos ambos contra la demandante en agosto de 2017.

"Solicitado informe psicológico sobre la conveniencia de establecer un régimen de visitas con los menores, doña Covadonga manifiesta que ninguno de los menores muestra deseos de relacionarse con su padre y que dada la situación actual, desaconseja el restablecimiento de un régimen de visitas. En el acto de la vista manifiesta que no considera que las visitas sean beneficiosas para los menores. En el caso de Luciano, que es el único cuyas visitas se discuten en este procedimiento, manifiesta que no recuerda a su padre y que no muestra ningún interés o curiosidad por el mismo. Declara que establecer un régimen de visitas supondría además desestabilizar a los otros dos menores, que sí tienen secuelas derivadas de los presuntos abusos sexuales.

" Luciano tiene actualmente ocho años y no tiene relación con su padre desde hace casi cuatro años. El padre manifiesta que ha estado acudiendo al Punto de Encuentro para ver a sus hijos, pero que la madre no acudía y que tampoco favorecía la comunicación con los menores. Ahora bien, pese al deseo que muestra de relacionarse con su hijo menor, ya que respecto de los mayores de 15 y 16 años respeta su decisión de no verle, declara que nunca ha iniciado un procedimiento de ejecución del régimen de visitas establecido en el auto antes referido.

"La actora reconoce que no quiere que sus hijos se relacionen con su padre porque tiene miedo de que pueda hacerles daño. Además declara que los mayores, que sí mantienen recuerdos derivados de los procesos tanto de la violencia de género como de los presuntos abusos sexuales, no quieren que su hermano pequeño se relacione con su padre.

"A la vista de las manifestaciones de ambas partes y el informe psicológico obrante en autos, no considero idóneo establecer un régimen de visitas del padre respecto de su hijo menor, teniendo en cuenta fundamentalmente el tiempo transcurrido desde la última vez que el demandado vio a su hijo y el hecho de que durante todos estos años no haya ejercitado acciones legales para que se cumpliera el auto según el cual tenía derecho a relacionarse con sus hijos en un punto de encuentro, lo que pone de manifiesto un desinterés real por retomar el contacto con su hijo menor".

3º.- Contra dicha sentencia se interpuso por el padre recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que revocó la pronunciada por el juzgado y fijó un régimen de visitas entre padre e hijo menor de edad.

Para justificar su decisión revocatoria el tribunal provincial argumentó:

"El dictamen pericial sicológico no excluye de manera terminante la conveniencia de las visitas del progenitor no custodio con su hijo Luciano, sino lo que reseña en conclusiones tras la exploración del padre, madre e hijo es que ha de obrarse con precaución, para que el menor no se vea sometido a presiones innecesarias, siendo recomendable seguir un protocolo por fases condicionadas a un seguimiento terapéutico del progenitor que a través de esta terapia con informes favorables, vaya normalizando y ampliando, si así se valora, la posibilidad de normalizar las visitas, que al principio deberían ser supervisadas en punto de encuentro familiar.

"Pues bien esto mismo es lo que pide el progenitor en su recurso de apelación, establecer un sistema de visitas progresivo en un punto de encuentro, sostiene que en Toledo pero el menor reside ahora en Murcia, los sábados durante cuatro meses y dependiendo de la evolución favorable que marquen los profesionales, sin supervisión posterior. Sin desconocer que el artículo 94 del Código Civil veta las visitas del progenitor incurso en proceso penal por atentar contra la indemnidad sexual de sus hijos, no lo es menos que en interés superior del menor puede establecerse.

"Así consta que el sistema de visitas no pudo llevarse a cabo por la falta de presencia del menor en el punto de encuentro, cesando la medida.

"No es beneficioso para el menor que la figura paterna desaparezca, que se extinga, que pierda toda referencia filial, como de hecho sucedería si no se establece sistema de visitas, pues dada la edad del menor es posible recuperarla, cosa que ya no sucede con el hijo Paulino y menos con su hija al parecer objeto de abusos sexuales por parte del padre.

"Se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos ( STC 22-12-2008).

"El derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumento que solo cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, síquica o moral del hijo Luciano que no se aprecia ni se demuestra en los presentes.

"Lo habrá de ser bajo la supervisión y vigilancia de los profesionales del punto de encuentro, con las pautas que marquen y en progresión caso de resultado favorable, tal y como se pide en el recurso de apelación, en el lugar más próximo al domicilio del menor, salvo acuerdo en sentido contrario de los padres y con el seguimiento oportuno del juzgado".

4º.- Contra dicha sentencia se interpuso por la madre recurso de casación con la finalidad de que se dejase en suspenso el régimen de visitas del padre con el hijo menor.

En su dictamen, el Ministerio Fiscal, en atención al interés superior del menor, tras un pormenorizado examen de la actividad probatoria desplegada en el proceso, se adhirió al recurso solicitando su estimación.

En uno de los argumentos empleados en defensa de su petición razona la Fiscal:

"[...] es cierto que en el presente caso no se trata de mantener un vínculo ya existente entre padre e hijo sino en intentar construirlo dada la no relación existente desde hace más de cuatro años. Reconstrucción que se va a intentar en una situación de incertidumbre por estar pendiente el resultado del procedimiento penal, cuya sentencia obligará nuevamente a valorar el establecimiento o suspensión del régimen de visitas y en su caso sus condiciones.

"Por todo ello y con el fin de evitar someter al menor a una situación provisional e incierta que puede suponer un riesgo para su estabilidad y bienestar se considera que su interés queda mejor protegido con la supresión del régimen de visitas hasta que se resuelva el procedimiento penal en curso".

SEGUNDO.- Recurso de casación

El recurso de casación se plantea por interés casacional y considera infringido el art. 94 del CC, dado que, en atención a las circunstancias concurrentes y en función del interés superior del menor, procede suspender el régimen de visitas entre el padre y su hijo.

2.1 El interés superior del menor

En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

En este sentido, la intervención de los poderes públicos y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la STC 127/2013, FJ 6.

En efecto, todas las medidas relativas a los menores de edad, como acontece en el caso presente, en el que se cuestiona la idoneidad de un régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, dadas las discrepancias existentes al respecto entre los progenitores litigantes, se deben solventar conforme al interés superior del menor, que constituye la regla áurea para decidir estos supuestos de colisión de intereses, concebido como un principio rector de aplicación preferente, un concepto jurídico indeterminado, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes, y conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen (ver, por todas, la reciente sentencia 129/2024, de 5 de febrero y las citadas en ella).

Dicho interés constituye una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

Desde esta perspectiva, el interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores, con suficiente juicio, en su determinación, por lo que su opinión debe ser recabada, su parecer conocido, sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, sin convertirlos en mudos testigos o víctimas de la situación vivida o que padecen.

Como hemos señalado, también, por ejemplo, en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, que:

"El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

"En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2)".

Como señalamos en la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre, cuya doctrina ratificamos en la posterior sentencia 129/2024, de 5 de febrero:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC) ; o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC) ".

2.2 Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Pues bien, descendiendo al concreto escenario en el que se enmarca el presente proceso, resultan las circunstancias siguientes:

Por sentencia de 11 de octubre de 2019, el demandado fue condenado como responsable, en concepto de autor, de un delito de amenazas en el ámbito familiar y otro delito leve de injurias, cometidos ambos contra la demandante en agosto de 2017.

Con fecha 20 de enero de 2020, se dictó auto de procesamiento contra el demandado, ratificándose las medidas cautelares de alejamiento respecto de los hijos menores, por presunto delito de abuso sexual en la persona de la hija de los litigantes.

Tal suceso produjo una profunda transformación en las relaciones entre el padre y sus hijos que, hasta entonces y aunque los progenitores estaban separados, discurrían por un entorno de normalidad, que se transmutó en otro de abierto rechazo a la figura del demandado, con claras repercusiones psíquicas en los miembros de la unidad familiar, especialmente en la madre e hija, que no lograron superar, hasta el momento, el trauma sufrido.

Es concluyente, al respecto, la prueba pericial psicológica practicada en la cual, tras someter a la hija al test MACI (inventario clínico para adolescentes), se aprecia, por la especialista informante, una sintomatología de depresión, con dificultades y niveles bajos de motivación y rendimiento (concentración), apatía, reducida autoestima, rechazo a los cambios de su cuerpo y a la sexualidad; pero lo que más preocupa a la perito son las elevadas ideas autolíticas (suicidas) que presenta la adolescente, que le llevan a aconsejar la necesidad urgente de valoración y tratamiento psiquiátrico.

También, apreció, en la madre, una situación de estrés postraumático y desgaste emocional por las situaciones vividas y la implicación con el supuesto daño sufrido por su hija, desarrollando un DIRECCION001 con tratamiento farmacológico.

Refiere la psicóloga informante que:

"Los tres hijos comunes muestran un adecuado apego hacia la progenitora madre y el marido actual de esta, sin deseos por parte de los hijos de volver a relacionarse con el progenitor con el que se infiere un tipo de apego ambivalente (ansioso- evitativo), como consecuencia de la denuncia de presuntos abusos sexuales leves a la hija en común Tarsila".

Y concluye, como conveniente para el beneficio de los menores, que:

"Respetar en la medida de lo posible la decisión de los hijos mayores, los cuales no desean ver a su padre ni están preparados, causándoles un perjuicio dadas las circunstancias, se ha comprobado no han estado expuestos a ninguna interferencia por parte de la progenitora, que en su actitud y medidas ha querido acompañar de forma respetuosa a los hijos, y protegerlos, de posibles daños, de no ponerse medidas pertinentes".

Por otra parte, el establecimiento de un régimen de comunicación con el hijo menor, que lleva más de cuatros años sin relacionarse con su padre, sería distorsionante para la estabilidad emocional de sus hermanos mayores, y máxime cuando se encuentra pendiente de celebración el proceso penal en el que los órganos jurisdiccionales apreciaron la existencia de indicios racionales de criminalidad.

La psicóloga ratificó y aclaró dicho informe en la vista oral. Contestó a las preguntas de las partes y manifestó que todo lo relativo al régimen de visitas con el menor está condicionado por la existencia del procedimiento penal por presuntos abusos, insistiendo en que es recomendable la situación actual de no visitas, pues no hay garantías que el establecimiento de un régimen de visitas, ni siquiera supervisado y controlado, garantice el bienestar del menor.

Y añade que el establecimiento de esas visitas, aunque fueran únicamente a favor del menor, alterarían el bienestar del grupo de los hijos y sobre todo incidiría negativamente en el complicado estado psicológico y de afectación en el que se encuentra la hija presunta víctima de los abusos sexuales en tramitación (presenta sintomatología clínica grave con ideación suicida y depresión solapada que precisan tratamiento).

El informe condiciona, pues, la eventualidad de un régimen de comunicación padre e hijo menor a una sentencia penal absolutoria y, además, con prevenciones:

"Asimismo, se recomienda precaución con respecto a las medidas que se adopten posteriores a la sentencia judicial paralelo penal, en caso de ser favorable, en cuestión de régimen de visitas al hijo menor Luciano, para no someterlo a raíz de estas circunstancias, a presiones innecesarias, a conflictos de lealtades, para lo cual solo sería recomendable seguir un protocolo por fases condicionadas a un seguimiento Terapéutico, del progenitor, que a través de esta terapia, y con informes favorables, vaya normalizando y ampliando si así se valora la posibilidad de normalizar sus visitas, que al principio deberían ser supervisadas en un centro de encuentro, que garantice los derechos y beneficios de su progenitor".

Por todo ello, no compartimos el criterio de la audiencia de que no existen obstáculos actuales para llevarse a efecto un régimen de comunicación padre e hijo menor.

Es cierto que la STC 106/2022, de 13 de septiembre, descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, precisamente al regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento penal de la naturaleza expuesta en el mentado precepto, pero en dicha sentencia se razona:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

Ahora bien, en virtud del conjunto argumental reflejado en la fundamentación de la presente resolución, consideramos que procede la suspensión del régimen de visitas entre el padre e hijo menor por el bienestar y estabilidad del conjunto familiar, en el que se encuentran insertos los hijos de los litigantes y las múltiples conexiones concurrentes, como son el importante riesgo autolítico de la hija menor, así como las relaciones entre los propios hermanos que, en otro caso, resultarían perturbadas por el rechazo y conflicto que se generaría entre el benjamín de la familia y sus hermanos, dada la abierta hostilidad de éstos con el progenitor común, constituyendo interés también del pequeño mantener estrechos vínculos de afectividad y unión con su hermanos mayores con los que vive en armonía y que conforman su referencia más inmediata en la integración futura en la vida social; todo ello, sin perjuicio, en su caso, de su ulterior revisión en función de cómo vaya evolucionando el contexto relacional ponderado bajo las premisas antes expuestas.

Por todo ello, entendemos procede la suspensión actual del régimen de visitas, dado que el interés superior de los menores afectados por la presente controversia judicializada, en la que no está exclusivamente inmerso el demandado y su hijo menor, sino que se extiende a los otros hijos de los litigantes en unas complejas circunstancias derivadas del hecho traumático sufrido por la hija adolescente, que se encuentra sub iudice, así lo determina.

TERCERO.- Costas y depósito

La estimación del recurso de casación conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre costas y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 LEC y disposición adicional 15.ª, apartado 8 de la LOPJ) , tampoco procede la imposición de las costas de la alzada dadas las complejas circunstancias concurrentes antes expuestas en las que está en juego el interés de la menor.