Sentencia Civil 186/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 933/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Leopoldo, contra la demandada, CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a la demandada al pago al actor de la suma de 60. 814,29 €, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas del presente procedimiento.

Alegó la parte demandante que día 29/5/15 sufrió un accidente de circulación cuando circulaba con su motocicleta matrícula NUM000 en la B10, a la altura del punto kilométrico 4. 9, cuando un vehículo desconocido efectuó un cambio inopinado de carril invadiendo así el que él ocupaba, obligándole a realizar una brusca maniobra de frenada y esquive de la inminente colisión, cayéndose al suelo y sufriendo una serie de lesiones, marchándose el vehículo desconocido del lugar sin detener su marcha y sin posibilidad de identificarlo. Han derivado del accidente lesiones por las que reclama la cantidad de 183.573,32 € (467 días impeditivos, 27.711,78 €; 11 puntos de secuelas funcionales, 10.316,13 €; 5 puntos de secuelas estéticas, 4324,90 €; factor corrector del 21%, 8894,09 €; incapacidad permanente total, 90.000 €; y lucro cesante durante el período de sanidad y futuro, 30.944,70 € y 10.980,77 €, respectivamente), más 400,95 € de gastos, habiendo cursado oferta la demandada por la suma de 122.759,03 €, quedando por pagar la cantidad de 60. 814,29 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso dicha parte, reconociendo la existencia del accidente y su mecánica tal como se describió por la parte actora así como haber recibido reclamación previa de la parte actora, que la demandada indemnizó al actor por herida contusa en rodilla derecha, fractura de radio izquierdo distal no desplazada interarticular en cara interna de pie derecho, en la cantidad de 124.923,03 €, 2.164 € por los daños materiales de la motocicleta y 122.759,03 € por los conceptos de 466 días de incapacidad temporal como días impeditivos (27.652,44 €), secuelas funcionales y estéticas (12.857,29 €), incapacidad permanente total (54.749,03 €), factor corrector perjuicio económico (27.099,32 €), y otros gastos (400,95 €). Discrepa la demandada de la reclamación de 1 día impeditivo de más que reclama el actor, y 3 puntos de secuelas funcionales siempre referidos al Sistema de Valoración aplicable en la fecha del accidente o Baremo antiguo, así como en relación al factor corrector del 21%, 8894,09 €, al no poder reclamarse con el antiguo Baremo junto con el lucro cesante por el que pagó la demandada la suma de 27.099,32 €. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de lucro cesante, ya indemnizó la demandada dicha cantidad mencionada, 27.099,32 €, por lo que la diferencia de 3845,38 € reclamada por el actor deberá ser probada por éste. En cuanto a la incapacidad permanente total, habiendo pagado la demandada la cantidad de 54.749,03 €, debe justificar el actor por qué debe indemnizársele en el tramo máximo. Entiende la parte demandada que es improcedente la reclamación de intereses del art. 20 de la LCS.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona el 8 de abril de 2022 desestimando la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Debe computarse como período de sanidad 497 días y no 466 pagados por la demandada; 2º Insiste en la procedencia de la indemnización solicitada en la demanda como secuelas funcionales; 3º Como factor corrector del 21 % del antiguo Baremo en función de ingresos netos acreditados, aplicado tanto sobre las lesiones permanentes la cantidad de 3074,61 €; 4º Impugna también la sentencia en relación con el lucro cesante sobre lesiones permanentes por entender que le corresponde el 75% de incremento sobre la indemnización básica por lesiones permanentes (14.641,03 €) que se reclaman por secuelas, es decir, 10.980,77 €, por aplicación de la STS 25/3/10; 5º Insiste en la procedencia de la indemnización solicitada en la demanda de 35.240,97 € (diferencia entre los 90.000 € reclamados y los 54.749,03 € entregados como pago a cuenta) por el concepto de incapacidad permanente total dadas las circunstancias del actor; y 6º Impugnó el pronunciamiento en costas por entender que concurren serias dudas de Derecho que justificarían la no imposición de costas y la grave penalidad que ello conlleva para el actor.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Incapacidad temporal y lesiones permanentes.

1. No se discute la procedencia de la indemnización por el Consorcio de Compensación de Seguros de conformidad el artículo 11. 1 a) del RD 8/ 2005 de 29 de octubre, por el accidente de circulación ocurrido el 29/5/15 en el que intervino un vehículo desconocido.

Tampoco se discute que el actor sufrió el accidente de tráfico a que se refiere la demanda y que resultó con lesiones en rodilla y pie derechos y fractura de radio izquierdo distal no desplazada intra articular, por las que siguió tratamiento médico y rehabilitador, con dos intervenciones quirúrgicas de la lesión de la muñeca izquierda. Permaneció de baja laboral y el 7/9/16 recibió el alta médica, y en fecha 11/1/17 se le reconoció por el INSS la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de estibador. No es controvertido que la demandada indemnizó al actor en determinadas cantidades mencionadas en el fundamento jurídico anterior, previamente a la interposición de la demanda.

Desestimada la demanda íntegramente la discusión de primera instancia se reproduce en apelación en los mismos términos que en primera instancia.

2. El primer punto objeto de discusión se refiere al período de incapacidad temporal.

La parte demandada indemnizó al actor en la cantidad de 27.652,44 € por 466 días, a razón de 59,34 €, y el actor entiende que le corresponde 1 día más, 467 días impeditivos, por lo que se le debe la diferencia, 59,34 €.

La sentencia recurrida razona que habiendo ocurrido el accidente el 29/5/15 y el alta médica, 7/9/16, fechas que no discuten las partes, median 466 días y no 467, por lo que rechaza la petición.

Entre el 29/5/15, día del accidente, y el 7/9/15, fecha del alta, hasta la que, según el informe del Servicio de Rehabilitación de FREMAD, estuvo el actor recibiendo sesiones de rehabilitación, fechas ambas que no hay motivo para excluir del cómputo del período de incapacidad temporal, van 468 días, razón por la cual se estima el motivo.

Corresponde por este concepto la cantidad de 27.711,78 €.

3. Insiste el recurrente en la procedencia de la indemnización solicitada en la demanda como secuelas funcionales.

Por secuelas funcionales reclama el actor la de (1) limitación global de la movilidad de la muñeca, que valora en 6 puntos, y la de (2) artrosis postraumática, que valora en 5 puntos.

La parte demandada indemnizó por las secuelas de (1) limitación de la movilidad de la muñeca (horquilla de 1-7 puntos), que valora en 3 puntos; (2) artrosis postraumática y/o antebrazo-muñeca dolorosa (1-5 puntos), que valora en 2 puntos; (3) material de osteosíntesis (1-4), que valora en 3 puntos; y (3) gonalgia postraumática en rodilla (1-6), que valora en 1 punto. Por todas, 9 puntos.

No discuten las partes que corresponde al actor por secuelas estéticas 5 puntos.

La sentencia, analizada la prueba practicada, acoge la tesis de la parte demandada.

Valorada nuevamente la prueba practicada, es cierto que no especifica el perito médico de la parte actora, Don Artemio, cuando dice en el acto de juicio oral que el actor perdió un 68% de la movilidad de la muñeca izquierda, a qué movimientos se refiere. El perito médico de la parte demandada, Sr. Bernabe, sin embargo, sí explica que en la última de las visitas (de las 7 realizadas) tenía el Sr. Leopoldo una movilidad en la flexión de 30º de los 90º totales, y en la extensión, de 40º de los 70º totales, lo que valoró en 3 puntos. El Sistema para la Valoración de los daños y perjuicios recogido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (anterior a la reforma introducida por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, por razones de vigencia temporal, al haber ocurrido el accidente antes de la entrada en vigor de ésta), también llamado Baremo antiguo, contempla como secuelas, por separado, la limitación de la movilidad de la muñeca (grados): Flexión (N: 80º) en una horquilla de entre 1-7 puntos, y Extensión (N: 70º) en una horquilla de 1-8 puntos. Por tanto, parece escaso, a la vista de la afectación del actor, valorar la secuela en 3 puntos, debiendo estar a la puntuación del perito de la parte actora, que asigna 6 puntos. En cuanto a la artrosis postraumática y/o antebrazo-muñeca dolorosa, la recoge el Baremo antiguo en una horquilla de entre 1 y 5 puntos. A la vista del informe del Sr. Bernabe que constató el dolor a la movilización de la muñeca y la administración de analgésicos diarios por el demandante con uso de muñequera ortopédica, y al informe del Sr. Artemio, que razonó en el sentido de que el traumatólogo del demandante manifestó que la situación del Sr. Leopoldo acabará en una artrodesis articular por el dolor, con pérdida de fuerza (que aparece recogida en la resolución del INSS donde se refiere el dictamen médico de 25/11/16) y que ha motivado junto con la anterior secuela, la incapacidad permanente total para su trabajo de estibador, nos inclinamos por valorar la secuela en 5 puntos.

No se valora la secuela de material de osteosíntesis que reconoció el perito demandado que había sido retirado ni la gonalgia en rodilla respecto de la que nada pide el demandante en la demanda.

Corresponde por secuelas funcionales y estéticas, aplicando la fórmula Balthazard que contempla el Sistema apartado segundo, la cantidad indicada en la demanda de 14.641,03 €.

4. Como factores correctores solicita el actor la cantidad de 8894,09 €, en concepto de 21% aplicado tanto sobre lesiones temporales como permanentes (Tablas IV y V del Baremo). Y, además, las cantidades de 30.944,70 € (lo que denomina merma económica sufrida durante el período de sanidad) y 10.980,77 €, por lucro cesante futuro (el 75% sobre lesiones permanentes), por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 25/3/10.

Razona la sentencia de primera instancia que no es compatible esa reclamación de 8894,09 € con la de lucro cesante por importe de 30.944,70 €, por aplicación de las STC de 20 de junio de 2000 y STS de 25 de marzo de 2002, siendo por tal concepto correcta la indemnización realizada por lucro cesante por la parte demandada de la suma de e 27.099,32 €.

Entiende el recurrente que procede la indemnización de 3074,61 € en concepto de factor corrector (21%) sobre las lesiones permanentes.

Impugna también la sentencia en cuanto al lucro cesante futuro por entender que le corresponde el 75% de incremento sobre la indemnización básica por lesiones permanentes (14.641,03 €) que se reclaman por secuelas, es decir, 10.980,77 €.

5. E insiste en la procedencia de la indemnización solicitada en la demanda de 35.240,97 € (diferencia entre los 90.000 € reclamados y los 54.749,03 € entregados como pago a cuenta) por el concepto de incapacidad permanente total dadas las circunstancias del actor.

Los apartados 4 y 5 referidos a los factores correctores, para una mayor claridad, los analizaremos en los siguientes fundamentos jurídicos.

TERCERO.- Factores de corrección. Factor de orrección por incapacidad temporal. Tabla V.

A la aplicación de este factor corrector se refirió la sentencia del Tribunal Supremo de 30/4/12, y otras anteriores (como la STS de 25/3/10, y la STC 181/2000) y también posteriores.

En concreto, la sentencia mencionada de 30/4/12 , con cita de la STS de 25/3/10 , dijo lo siguiente:

"... Según declara la STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC, aceptando que en los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en "que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada." Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante...".

La parte actora aplica 2 veces el factor corrector de la Tabla V apartado B referido a " Perjuicios económicos", una (hecho tercero de la demanda) cuando aplica el porcentaje del 21% sobre los días de incapacidad temporal (27.711,78 €), reclamando 5819,47 €, y otra (hecho quinto de la demanda, apartado a) cuando, con base en el informe pericial que aporta (Sr. Gerardo), solicita otra vez lucro cesante sobre el período de sanidad (o lo que es lo mismo, el factor corrector de perjuicios económicos de la incapacidad temporal) en la cantidad de 30.944,70 €.

No es esto lo que autorizan las sentencias mencionadas que se han pronunciado sobre la cuestión. La STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad de dicho factor de corrección en los casos en que existiese " culpa relevante" del causante del daño (que debe interpretarse como culpa exclusiva). Así, si la víctima está en edad laboral y acredita sus ingresos (lucro cesante), y además concurre culpa exclusiva del conductor causante del daño, la indemnización podrá ser superior a la fijada en el Baremo como límite. Por el contrario, cuando se indemnicen daños ocasionados sin culpa, es decir, con base a la responsabilidad civil por riesgo del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos de la Tabla V B) operará como límite vinculante.

En el caso de autos, por tanto, partiendo de que la sentencia de primera instancia declara que hay culpa relevante y esto no se ha combatido, acreditando ingresos el actor que no superan los 57.517,67 € a que se refiere el apartado B " Factores de corrección" de " Perjuicios económicos" de la Tabla V del Anejo del Sistema (horquilla de ingresos de entre 28.758,82 € a 57.517,67 €), el porcentaje de aumento de la indemnización básica por lesiones temporales o incapacidad temporal se movería entre el 11 al 25 %, pudiendo entenderse correcto el porcentaje que aplica el actor del 21% al acreditarse ingresos de 48.495,09 € en el año 2014 (pericial del Sr. Gerardo). Aplicando el 21% a la indemnización básica que corresponde al actor por incapacidad temporal, 27.711,78 €, el resultado sería de 5819,47 €. Ahora bien, lo que no puede el actor es pedir, además de esta cantidad, por el mismo concepto, los perjuicios efectivamente probados. Por tanto, habiendo acreditado el actor que durante ese período dejó de ganar entre la fecha del accidente el 29/5/15 hasta la fecha 23/11/16 (agotamiento del subsidio FREMAP), tomando en cuenta la media de los ingresos de los 3 años anteriores al accidente, 48.852,92 €, así como deduciendo el importe percibido del FREMAP (9226,63 €), la cantidad de 30.944,70 €, que es la única cantidad que procede indemnizar por el concepto.

CUARTO.- Factores de corrección por lesiones permanentes. Tabla IV. Perjuicios económicos. Incapacidad permanente.

1. La Tabla IV del Sistema se refiere a los distintos factores de corrección que pueden ser de aplicación en las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, que son compatibles entre sí ( SSTS 25/3/10, 8/6 y 30/11/11, entre otras).

La indemnización básica por este concepto es, la que hemos analizado en el fundamento jurídico segundo, por secuelas funcionales y estéticas, de 14.641,03 €.

La parte actora solicita como factores de corrección de lesiones permanentes, como (hecho tercero de la demanda) factor de corrección de " perjuicios económicos" de la Tabla IV, tanto el 21% sobre la cantidad de 14.641,03 € por de secuelas funcionales y estéticas, es decir, 3074,61 € (8894,09 €-5819,47 €), como (hecho quinto de la demanda) la cantidad alzada de 10.980,77 € con base en la STS de 25/3/10 (según se dice en la demanda, el 75% sobre la indemnización por lesiones permanentes, 14.641,03 €), y además, como factor de corrección de incapacidad permanente total, la cantidad de 90.000 €.

2. Con carácter previo a resolver sobre la cuestión conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.

La sentencia del Tribunal Supremo citada de 25/3/10 más arriba mencionada también analizó si los pronunciamientos de inconstitucionalidad que efectuó el TC, los cuales literalmente solo afectaban al apartado B) de la Tabla V del Anexo, podían aplicarse a los factores de corrección por perjuicios económicos de las Tablas II y IV, aparentemente idénticos, y la respuesta fue negativa.

Puso de relieve esta sentencia que en la Tabla IV, el factor de corrección por perjuicios económicos está ordenado a la reparación del lucro cesante, pero de la regulación " se infiere que, aunque el factor de corrección por perjuicios económicos facilita a favor del perjudicado la siempre difícil prueba de lucro cesante, las cantidades resultantes de aplicar los porcentajes de corrección sobre una cuantía cierta, pero correspondiente a un concepto ajeno al lucro cesante (la indemnización básica) no resultan proporcionales, y pueden dar lugar a notables insuficiencias".

Por otro lado, razonó que la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, " tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales. En efecto, en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado...". Por otra parte, que " este factor de corrección es compatible con los demás de la Tabla (Anexo, segundo, Tabla II), entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos...". Y que "... La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal...".

Advertía el Tribunal de " la existencia de una antinomia entre la consagración del principio de la íntegra reparación para la determinación y la cuantificación de los daños causados a las personas en accidente de circulación, por una parte, y la cuantificación para la indemnización de lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima que resulta de la aplicación de los factores de corrección".

Concluye, sin embargo, con la imposibilidad de extender la declaración de inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM realizada por la STC 181/2000 , tanto a la Tabla II como a la IV.

Y finaliza "... En suma, el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, pero sí de ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores) por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor...".

Y establece en el fundamento jurídico cuarto los "...CUARTO.- Requisitos para la indemnización del lucro cesante.

De lo razonado se sigue que el factor de corrección de la Tabla IV que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, debe aplicarse siempre que:

1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios:

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV...".

3. Pues bien, a la vista de lo declarado por esta sentencia y otras posteriores sobre la materia, no es posible la reclamación tal y como la solicita el actor.

La parte demandada indemniza por perjuicios económicos tanto de lesiones temporales como permanentes la cantidad de 27.099,32 €, por tanto, no sabemos qué porcentaje o cálculos está aplicando.

Lo que establece la sentencia del Tribunal Supremo citada es que si (1) resulta probada la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido, y (2) ese desajuste no resulta compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta que parte del factor por incapacidad permanente total (en el caso de autos) indemniza la disminución de ingresos o lucro cesante futuro, entonces, y de acuerdo con los principios a que se refiere la sentencia, entre ellos que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado con un límite máximo admisible, que en el caso era el que correspondía a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos, podía ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores) por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales.

En el caso de autos, aplicando el Sistema, por perjuicios económicos y al estar acreditados ingresos entre 28.758,82 € y 57.517,67 €, le corresponde un porcentaje de aumento se mueve entre el 11 al 25 %. Parece correcto el porcentaje que aplica el actor del 21% al acreditarse ingresos de 48.495,09 € en el año 2014 (pericial del Sr. Gerardo), porcentaje que, aplicado a la indemnización básica (14.641,03 €) arroja el resultado de 3074, 61 €.

También es procedente aplicar el factor de corrección por " Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima". Al tratarse de una incapacidad permanente total y tener el actor " Secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado", le correspondería según el Sistema un porcentaje de aumento de entre 19.172,55 € a 95.862,67 €. Por este concepto la demandada indemnizó al actor en la cantidad de 54.749,03 €, mientras que el actor entiende que debe indemnizársele en la suma de 90.000 €.

El Tribunal Supremo ha señalado que " A la hora de cuantificar económicamente ese daño moral o patrimonial ligado a la pérdida de capacidad, el que la referida Tabla IV contemple, no una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, se traduce en que el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima" ( STS de 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 ).

Pero también ha dicho que la juventud constituye un factor de agravación, razonando que "... la juventud no puede ser un beneficio sino un hándicap, dado que en su mayor parte el factor corrector está encaminado a resarcir el daño moral ligado a la pérdida de capacidad "tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales" (SSTS de STS, de Pleno, de 25 de marzo de 2010 , y SSTS de 19 de mayo de 2011 , y 23 de noviembre de 2011 ), y parece lógico que el sufrimiento inherente a tener que convivir desde joven con esas limitaciones merezca ser resarcido en lo máximo que se pueda con arreglo al sistema..." ( STS 30 de marzo de 2012).

Debemos tener en cuenta la edad del perjudicado a la fecha del accidente, 39 años (40 años a la fecha de la declaración de incapacidad), y que le ha sido reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual de 1991,76 €.

Cierto es que la incapacidad laboral no coincide con la incapacidad que prevé el sistema de baremo como factor de corrección en las lesiones permanentes, pero estando la víctima en edad laboral y habiéndosele reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual en el ámbito de la seguridad social, ese reconocimiento es un elemento de importancia determinante en el reconocimiento del factor de corrección habida cuenta de la relevancia personal y social que la actividad laboral comporta en la vida de cualquier persona, y, por tanto, del daño no sólo patrimonial, sino también moral, que su afectación es susceptible de producir.

De la prueba practicada en autos ha quedado evidenciado que las lesiones derivadas del accidente en la muñeca izquierda del actor han provocado la incapacitación para su profesión habitual de estibador, profesión con alta retribución que no requiere estudios superiores, precisamente, por el aspecto manual que conlleva el ejercicio de dicha profesión, al impedirle el desempeño de las tareas fundamentales de la misma, siendo consustanciales a dicha lesión las afectaciones a otros ámbitos o aspectos de la vida diaria, como de ocio y relaciones sociales, y las dificultades futuras de acceso al mercado laboral en las mismas o parecidas condiciones económicas. Por tanto, entendemos correcta la cantidad solicitada en la demanda por tal concepto de 90.000 €.

Por tanto, lo que le correspondería al actor aplicando el Sistema del Baremo sería por " Perjuicios económicos", el 21% sobre la cantidad de 14.641,03 € por secuelas funcionales y estéticas, es decir, 3074, 61 €, y por incapacidad permanente total, 90.000 €.

Lo que no resulta acreditado es el " lucro cesante futuro realmente padecido" sin que pueda entenderse por tal concepto la cantidad alzada fijada en la demanda de 10.980,77 € (el 75% sobre la indemnización por lesiones permanentes, 14.641,03 €) por aplicación de la mencionada STS 25/3/10. Aun cuando entendiéramos que la mitad de la cantidad que se le indemniza por incapacidad permanente total (45.000 €) retribuye daño patrimonial, esa cantidad sumada al factor por perjuicios económicos (3074,61 €), arrojaría un resultado de 48.074,61 €. Lo que representa esta cifra es que el eventual grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos (3074,61 €) y lo que solicita el actor como lucro cesante futuro realmente padecido (10.980,77 €), en el caso de autos, resulta compensado (superado con creces) mediante la aplicación de la parte proporcional del factor de corrección por incapacidad permanente total que retribuye daño patrimonial (45.000 €).

Tampoco es procedente la reclamación de 400,95 € por gastos que solicita el actor y que constan pagados.

En definitiva, le correspondería al actor una indemnización de 166.372,12 € (27.711,78 € por incapacidad temporal, 14.641,03 € por lesiones permanentes, 30.944,70 € por factor de corrección de lesiones temporales, y 93.074,61 € por factores de corrección de lesiones permanentes). Habiendo pagado la demandada la suma de 122.358,08 €, descontados 400,95 € por gastos que se reclaman en la demanda y que se habían satisfecho, adeuda la demandada la suma de 44.014,04 €.

QUINTO.- Intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La regla 3ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que " Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro".

La regla 6ª dispone que " Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro".

Y la regla 8ª que " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Es cierto que la aseguradora demandada pagó parte de la indemnización con carácter previo a la interposición de la demanda que se presentó el 8/6/20, ahora bien, también es cierto que desde el primer momento el demandante mostró su disconformidad con la indemnización propuesta por la demandada (1/6/17) insistiendo en su solicitud que reiteró el 4/9/17 (folio 85 vuelto), el 24/8/18 (folio 86 vuelto) y el 19/7/19 (folio 88). Por tanto, no puede entenderse, en contra de lo que alega la demandada, que se ha producido un ejercicio desleal de la acción y/o un ejercicio tardío de la acción por parte del demandante (apela la demandada a la doctrina del Verwirkug), pues como se ha visto, la pretensión del actor era en gran parte razonable y nunca se produjo conducta alguna o comportamiento del actor susceptible de generar en la demandada la razonable convicción de que la deuda no le sería reclamada, antes al contrario, según resulta de las reclamaciones que obran en autos.

Como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la STS núm. 872/2011, de 12 de diciembre y la núm. 260/2018, de 26 de abril ) "...Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)". Para que pueda declararse sin embargo que ha existido retrasodesleal se requiere un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho. Así pues, no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo insuficiente para que prescriba la acción, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular del derecho haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado a su ejercicio ( arts. 111-7 y 8 CcCat ., 7-1 Cc , 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina".

La Sentencia del Alto Tribunal de 1 de abril de 2015 razonó que " el retrasodesleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto (STS de junio de 2012)".

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 43.613,09 € (44.014,04 €-400,95 € por gastos que constan pagados), más el interés de demora previsto en el artículo 20 de la Ley de contrato de Seguro, desde la fecha del siniestro, sin que proceda condena en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.