Sentencia Civil 172/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 102/2023 de 14 de marzo del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 4 de mayo de 2.022 ( Sentencia nº 190/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 905/21, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sabadell, seguidos a instancia de Don Eleuterio contra Doña Mariana, HOMOLOGA el acuerdo alcanzado por los litigantes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, respecto a la declaración de disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, la Patria Potestad de los menores y Guarda y Custodia (será compartida con la matización respecto al hijo común Francisco que se precisa en la sentencia recurrida) y régimen de vacaciones escolares de los menores, mientras que en lo referente a las restantes cuestiones controvertidas ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Sr. Eleuterio contra la Sra. Mariana y establece una PENSION DE ALIMENTOS a favor del hijo común menor de edad, Francisco, a cargo de la madre, de 250,00 Euros mensuales, que deberá abonarse desde el mes de noviembre de 2.021 (presentación de la demanda) hasta que la Guarda y Custodia del menor vuelva a ser compartida.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Mariana, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común Francisco, interesando que se fije en la cantidad de 100,00 Euros como máximo durante las SEIS SEMANAS que se establecen hasta que se inicie la Custodia Compartida.

Por su parte, el demandante Sr. Eleuterio, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas originadas en la segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO.- En la forma expuesta en el fundamento precedente, las partes en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, llegan al siguiente ACUERDO que es Homologado en la sentencia recaída en la primera instancia:

- La disolución del matrimonio por causa de divorcio.

- La patria potestad de los menores será compartida por ambos progenitores.

- En relación al menor Francisco: Durante las primeras 5 o 6 semanas (según determinen los profesionales que asesoran a la familia), el menor Francisco acudirá 2 tardes a la semana al centro en el que prestan sus servicios los profesionales psicólogos que atienden a la familia. Allí se relacionará con la madre según lo que dichos profesionales consideren más adecuado para facilitar la normalización de la relación materno-filial.

Los gastos derivados de dichos encuentros serán a cargo exclusivo de la madre.

- La guarda y custodia de ambos menores será compartida por semanas, con cambio de guarda los lunes en el centro escolar, si bien en relación a Francisco, este régimen sólo será de aplicación transcurridas las 5-6 semanas, según recomienden los profesionales que estarán haciendo seguimiento.

- Una vez consolidada la guarda y custodia compartida de ambos menores, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios que generen cuando los tengan en su compañía, y los gastos extraordinarios serán asumidos por ambos progenitores por mitades, debiendo a tal fin ingresar la cantidad mensual de 150 euros en un número de cuenta de titularidad común, del que solo se podrá disponer para gastos de los menores, previamente notificados al otro progenitor.

- Régimen en periodos vacacionales:

I. Las vacaciones de verano consistirán en los meses de julio y agosto que se divirirán por quincenas con carácter alterno. Se iniciará el periodo vacacional el día 1 de julio a las 20.00 horas y finalizará el día 31 de agosto a las 20.00 h, con cambio de guarda los días 15 de julio, 30 de julio y 15 de agosto a las 20.00 h. Correspoderán las primeras quincenas de cada mes al padre y las segundas a la madre en los años pares, y a la inversa en los impares.

II. Las vacaciones de Navidad se dividirán también en dos periodos iguales, iniciándose el primero a la salida del centro escolar el último día lectivo y finalizando el segundo periodo el día antes de la vuelta a la actividad lectiva a las 20.00 h. El día de cambio de guarda será el día 31 a las 20.00 h. Corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo los años pares y a la inversa los años impares. El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponderá podrá disfrutar de la compañía de sus hijos dos horas por la tarde, desde las 17.00 horas a las 19.00 horas.

III. Las vacaciones de Semana Santa abarcarán todo el periodo no lectivo de los hijos desde la salida del centro escolar a la entrada nuevamente al centro escolar, y corresponderán a la madre los años pares y al padre los impares.

En los periodos vacacionales, será el progenitor que deba iniciar cada periodo de guarda quien deberá desplazarse a recoger a la menor, asumiendo los gastos de desplazamiento. Tras los diferentes periodos vacacionales se reanudará el régimen ordinario.

Discrepando las partes sobre la CUANTIA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS que debía ser abonada por la madre hasta que el hijo común Francisco inicie la custodia compartida de conformidad con lo acordado por las partes y homologado en la sentencia recaída en la primera instancia, la referida resolución estima de forma parcial la pretensión que al respecto se formula por el padre Sr. Eleuterio, y establece que la madre Sra. Mariana deberá abonar una Pensión de Alimentos de 250,00 Euros mensuales en beneficio del menor, desde el mes de noviembre de 2.021 HASTA EL MOMENTO QUE SE LLEVE A LA PRACTICA LA CUSTODIA COMPARTIDA DEL MENOR Francisco, conforme a lo establecido en el acuerdo homologado en la referida resolución.

En el recurso de apelación que se interpone por la Sra. Mariana, se alega de forma previa la existencia de Incongruencia extra petita, y en segundo lugar impugna la cuantía y plazo de la pensión de alimentos a favor del menor Francisco que se establece en la sentencia recurrida.

Ahora bien, mediante Providencia de fecha 16 de febrero de 2.024, se señala en el presente Rollo de Apelación el día 14 de marzo de 2.024 para que tenga lugar en las presentes actuaciones la deliberación, votación y fallo, presentándose posteriormente mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2.024 por la representación de Doña Mariana, en el que se ponen de manifiesto una serie de hechos de NUEVA NOTICIA al amparo de lo dispuesto en los artículos 286 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se resumen en los siguientes:

1º) Que mediante escrito de 22 de junio de 2.023, por la Sra. Mariana se insta Procedimiento de Modificación de Medidas nº 838/23, en el que se solicita la Guarda y Custodia de los menores a favor de la madre con suspensión temporal de la Potestad Parental del padre, siendo admitido a trámite mediante Decreto de 20 de septiembre de 2.023.

Sin embargo, mediante Auto de 7 de febrero de 2.024 se declara la Nulidad de lo actuado en dicho procedimiento y se acuerda el archivo de las actuaciones.

2º) Que ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sabadell se insta Procedimiento de Ejecución Forzosa nº 36/22, e incidente de Oposición a la Ejecución nº 240/22, en el que se forma una P.S. de Modificación Provisional de Medidas Definitivas, en el que recaen las siguientes Resoluciones:

A) Auto de 24 de mayo de 2.023, que acuerda lo siguiente:

--- La suspensión temporal del ejercicio de la Potestad Parental del Sr. Eleuterio, siendo ejercida de forma exclusiva por la madre Sra. Mariana.

--- En relación a Guadalupe, se relacionarà con el padre de forma supervisada, dos hores semanales en el Punto de Encuentro.

--- En relación con Francisco, se acuerda su ingresso en Centro Terapéutico adecuado a su situación que serà preferiblemente el Centro DIRECCION000 en DIRECCION001, y cuando el Centro considere que la situación de Francisco le permite iniciar su convivència con la madre, le darà de alta, notificándolo al Juzgado.

--- Todos los gastos de Francisco seran asumidos al 50 % entre los progenitores, mientras que en relación con Guadalupe, el padre abonarà a la madre en concepto de Pensión de Alimentos la cantidad de 200,00 Euros mensuales siendo los Gastos Extraordinarios por mitad.

B) Auto de 27 de septiembre de 2.023 (Auto nº 489/2023), que determina lo siguiente:

--- Levanta la suspensión del ejercicio de la Potestad Parental del Sr. Eleuterio, siendo ejercida de forma compartida por ambos progenitores.

--- Acuerda que la GUARDA Y CUSTODIA de los menores se atribuya de forma provisional a la madre, pudiendo el padre tenerlos en su compañía los sábados alternos desde las 10,00 a las 20,00 horas. Dichas visitas se iniciaran en el caso de Francisco, el día 7 de octubre, y en cuanto a Guadalupe el día 4 de novembre, siendo necesario que padre e hija se hayan encontrado previamente en un entorno terapéutico un mínimo de cuatro veces, para someterse a una teràpia.

--- En cuanto a la Pensión de Alimentos de Guadalupe, se mantienen los pronunciamientos del Auto anterior, y en relación a Francisco, finalizados los gastos ocasionados por el Centro DIRECCION000, le serà también de aplicación la mism Pensión de Alimentos que a Guadalupe.

C) Auto de 12 de octubre de 2.023, dispone lo siguiente:

--- La intervención del EATAF para determinar sobre las capacidades parentales de los progenitors y la major forma de establecer la comunicación de los hijos con cada uno de ellos.

--- Dar cuanta a la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia, para que pueda intervenir y hacer seguimiento de todo el entorno familiar de los menores, haciendo las propuestas y adoptando las resoluciones que considere n ecesarias.

--- Queda suspendida toda comunicación, tanto verbal, escrita, presencial o a través de cualquier medio de comunicación, telefónico o telemático entre el Sr. Eleuterio y sus hijos.

--- Hasta que no exista un Informe definitivo del EATAF, quedan SUSPENDIDAS las visites paternes en relación a los dos hijos que serán sustituidas por cuatro horas los sábados bajo la constante supervisión de los servicios del Punt de Trobada de DIRECCION002 que tutelarán estas visitas.

TERCERO.- Sobre la INCONGRUENCIA EXTRA PETITA que se alega por la recurrente.

Considera la parte recurrente que se comete esta infracción al establecer la sentencia recurrida que la pensión de alimentos del hijo común se devengará desde el mes de noviembre de 2.021, fecha de presentación de la demanda inicial de las presentes actuaciones y momento en el que el menor ya convivía con el padre.

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero, de la Lec 1/2000, después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en los procesos de familia los artículos 751 y 774 de la Lec 1/2000 permiten una amplia actuación de oficio modulando el principio de congruencia establecido con carácter general en el artículo 218 antes citado, y ello es debido a que existen intereses superiores que deben sobreponerse a la actuación de las partes cuando estas no los protejan suficientemente como es el de los hijos menores de edad.

En el presente supuesto, el demandante interesa la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y la adopción de las medidas definitivas correspondientes que se precisan en el escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones entre las que se encuentra el establecimiento de una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes Francisco nacido el NUM000 de 2.010 y Guadalupe nacida el NUM001 de 2.015, por lo que debe ponerse de manifiesto que se trata de una pensión alimenticia a favor de dos menores de edad, debiendo precisarse la cuantía y fecha desde la que se devenga la referida resolución, por lo que la referida resolución no puede ser calificada de incongruente, y ello lógicamente sin perjuicio del momento en el que proceda fijar la fecha de devengo de la pensión de alimentos a la vista de las circunstancias concurrente en el presente supuesto y la forma en la que se solicitan las pretensiones formuladas por las partes.

CUARTO.- Sobre la Cuantía y Plazo de la Pensión de Alimentos del hijo común menor de edad Francisco.

A los efectos que se dilucidan en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, y con independencia de lo sucedido y acordado posteriormente en el proceso de ejecución instado de la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, el hijo común, Francisco, que en la actualidad cuenta 13 años de edad, conforme al acuerdo al que llegan las partes en primera instancia y que resulta Homologado por la sentencia recurrida, queda bajo la Guarda y Custodia de su padre de forma temporal, hasta el momento que se consolide una CUSTODIA COMPARTIDA del menor por parte de los progenitores, lo que según la previsión de la propia sentencia recurrida deberá tener lugar una vez transcurridas 5-6 semanas SEGÚN RECOMIENDEN LOS PROFESIONALES QUE ESTARÁN HACIENDO SEGUIMIENTO, periodo durante el cual la madre deberá abonar al padre una Pensión de Alimentos a favor del hijo común de 250,00 Euros mensuales desde el mes de noviembre de 2.021 (fecha que coincide con la presentación de la demanda inicial de las presentes actuaciones) hasta que la Guarda y Custodia del menor vuelva a ser compartida.

En lo relativo a la Cuantía de la pensión de alimentos del hijo común Francisco, ambos progenitores consideran que los gastos de cada menor al margen de los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, suministros etc. son de unos 150,00 Euros por cada uno de ellos, por lo que la cantidad que se establece como pensión de alimentos de Francisco hasta el momento en el que pueda desarrollarse la custodia compartida, de 250,00 Euros mensuales debe considerarse proporcional, y más teniendo en cuenta que esta Sección 12 ª de la A.P. de Barcelona, viene fijando de forma aproximada un "Mínimo Vital" de 200,00 Euros mensuales a favor de los menores de edad.

En cuanto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia de Francisco, es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011, unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.

Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones ( art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC: a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente ( Sentencia T.S. de 3-X-2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad.

Centrando más la cuestión, en el presente caso es de aplicación el artículo 237-5 del CCCat., donde se establece que la obligación alimenticia entre parientes nace desde el momento en que se necesitan, pero que no se pueden solicitar los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. De forma que, si el deudor de los alimentos, que tiene obligación de prestarlos desde que se necesitan por el alimentado, no los paga de forma voluntaria, el inicio del cumplimiento que se fije en sentencia se producirá desde la fecha de la reclamación extrajudicial que en el proceso sea debidamente probada, o en la fecha de la reclamación judicial, bien sea por demanda de alimentos entre parientes a través de un juicio verbal ( art. 250.1.8º LEC), bien se produzca en sede de un proceso de separación matrimonial, divorcio, nulidad matrimonial o ruptura de pareja estable, con posibilidad de plantear medidas previas o provisionales-coetáneas en cualquiera de estos procesos. Así, las sentencias del TSJ de Cataluña de fechas 6 de noviembre de 2.003 y 21 de marzo de 2.005 ya afirmaron que los alimentos se debían fijar desde la fecha de presentación de la demanda al no haberse acreditado una reclamación extrajudicial previa.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de abril de 2.015 (Ponente: Ilmo. Sr. Don Carlos Ramos Rubio): ".....Sobre los efectos materiales y procesales de las sentencias de condena nos hemos pronunciado en relación con diversos supuestos de modificación de la pensión de alimentos , interpretando el derogado art. 262 CF -correspondiente al actual art. 237-5.1 CCCat -, en al menos seis ocasiones (SSTSJCat 41/2009 de 14 oct., 27/2011 de 16 jun., 41/2011 de 26 sep., 16/2012 de 20 feb., 63/2012 de 25 oct. y 4/2014 de 20 ene.), si bien en la primera de ellas el problema se planteaba también en relación con la modificación ex art. 84.3 CF de una pensión compensatoria (STSJCat 41/2009 de 20 feb. FD3§4).

Desde esa primera sentencia (STSJCat 41/2009) establecimos con carácter general que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ordinariamente ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la fecha de la demanda , cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos y del derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión planteada en ella, conforme a los principios de la " perpetuatio iurisdictionis " y del " lite pendente nihil innovetur ". En la misma línea, desde la sentencia del Pleno núm. 41/2011 advertimos que, por razones diversas de política legislativa, solo es posible adelantar ex lege los efectos de las sentencias de condena al tiempo de la interposición de la demanda o, incluso, antes".

En definitiva, se discute en el presente caso si la pensión de alimentos a favor del hijo común Francisco, a cargo de la madre, de 250,00 Euros mensuales, deberá abonarse desde la presentación de la demanda o desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, y al respecto debe tenerse en cuenta que con la demanda inicial de las presentes actuaciones se formula la solicitud de que se adopten unas medidas provisionales entre las que se solicita una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre, de donde se desprende la existencia de una solicitud de que la pensión alimenticia de los menores lo sea desde la fecha de la demanda, por lo que debemos confirmar igualmente este pronunciamiento de la sentencia recurrida, la que se devengará hasta el momento en el que el menor deje de estar en compañía de su padre.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,