Sentencia Civil 295/2023 ...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Civil 295/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 64/2022 de 14 de abril del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Abril de 2023

Tribunal: AP Illes Balears

Ponente: MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

Nº de sentencia: 295/2023

Núm. Cendoj: 07040370052023100330

Núm. Ecli: ES:APIB:2023:1113

Núm. Roj: SAP IB 1113:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00295/2023

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: FBB

N.I.G. 07040 47 1 2012 0000767

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2022

Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000465 /2012

Recurrente: Nemesio, Olegario , Pablo , PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFIA SL

Procurador: CRISTINA SAMPOL SCHENK, MAGDALENA DURAN JAUME , MAGDALENA DURAN JAUME , CRISTINA SAMPOL SCHENK

Abogado: EMILIO HERNANDEZ RODRIGUEZ, ANTONIO CABRER SUREDA , ANTONIO CABRER SUREDA , EMILIO HERNANDEZ RODRIGUEZ

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador:

Abogado: ROLDAN MARTINEZ CASTEJON

S E N T E N C I A nº 295

ILMS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Besa Recasens

Dª. María Arántzazu Ortiz González

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de abril de dos mil veintitrés

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 465/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 64/2022, en los que aparece como parte apelante, a la concursada PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFIA SL, y a D. Nemesio, ambos representados por el Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA SAMPOL SCHENK, asistido por el Abogado D. EMILIO HERNANDEZ RODRIGUEZ, tener por parte apelante a D. Olegario y D. Pablo, ambos representados por la procuradora DÑA. MAGDALENA DURAN JAUME y asistidos por el letrado D. ANTONIO CABRER SUREDA, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFIA S.L representado por el letrado D. ROLDAN MARTINEZ CASTEJON, y siendo parte apelada en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada María Arántzazu Ortiz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de fecha 17 de junio de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "1-Se declara el concurso de la entidad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFÍA S.L. como culpable.

2-Se declara que resultan personas afectadas por la calificación D. Nemesio en cuanto administrador de la entidad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFÍA S.L. y D. Pablo y a D. Olegario como cómplices.

3-Se condena a D. Nemesio a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un periodo de 5 años y a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

Asímismo, se le condena en concepto de cobertura del déficit, a satisfacer el importe de los créditos ordinarios y subordinados incumplidos en el Convenio más la cantidad a que asciendan los créditos contra la masa, tanto los ya devengados antes de la aprobación judicial del convenio como de los créditos masa contraídos con posterioridad.

4-Se condena a D. Pablo y a D. Olegario a la pérdida de todos los derechos que tengan en el concurso como acreedores concursales o contra la masa.

5-Se condena solidariamente a D. Nemesio,a D. Pablo y a D. Olegario a satisfacer solidariamente la cantidad de 39.483Ž60 euros en concepto de daños y perjuicios.

6-No procede hacer especial imposición de costas. Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación."

Asimismo, se dictó auto de aclaración de fecha 13 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Se rectifica la sentencia dictada en fecha 17 de Junio de 2021 en el sentido de aclarar que el importe del activo desaparecido asciende a la suma de 29.154,40 euros, por lo que el apartado 5º del Fallo de la citada sentencia debe quedar así redactado:"

"5-Se condena solidariamente a D. Nemesio, a D. Pablo y a D. Olegario a satisfacer solidariamente la cantidad de 29.154,40 euros en concepto de daños y perjuicios."

Contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte concursada PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFIA SL, D. Nemesio, D. Olegario y D. Pablo se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de diciembre de 2022, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad y volumen de asuntos que penden de esta sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes necesarios para resolver debemos reseñar:

La sociedad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFIA, S.L. fue declarada en situación legal de concurso de acreedores mediante Auto de fecha 2 de octubre de 2012.

La concursada formuló propuesta de convenio que fue informada desfavorablemente Administración Concursal porque " la previsión de ventas se consideró irreal y la tesorería obtenida no permitiría pagar a los acreedores. Asimismo, el plan de pagos se consideró inviable."

La junta de acreedores aprobó la propuesta de convenio de la concursada y, una vez abierta la sección de calificación, a juicio de la Administración Concursal no se pudo aseverar que la sociedad concursada y, en concreto, su administrador, hubiesen realizado alguna acción u omisión dolosa o culposa que incidiera de forma eficiente y directa en la generación o agravación de su estado de insolvencia.

En aquel trámite la AC razonó que no se daban ninguno de los supuestos de culpabilidad previstos en la Ley Concursal, proponiendo la calificación del concurso de la sociedad Publigraf Taller de Serigrafía, S.L., de fortuito.

A pesar de lo anterior, mediante Auto de fecha 9 de julio de 2013 se acordó aclarar la Sentencia de 20 de mayo de 2013 de aprobación de la propuesta de convenio en el sentido de que no procedía la apertura de la Sección Sexta de calificación por mantenerse la quita propuesta para determinada clase de acreedores dentro de los límites previstos en el artículo 167 de la LC y, así, mediante Providencia de fecha 9 de julio de 2013 se acordó el archivo de la sección Sexta.

Durante la vigencia de la fase de convenio, continuó vigente el cargo de don Nemesio como administrador único de la concursada.

El 1 de julio de 2014 el juzgado acordó la apertura de la liquidación al haber manifestado la deudora su imposibilidad de cumplir el convenio.

En fecha 7 de marzo de 2019 la Administración Concursal solicitó la apertura de la fase de calificación, la cual se produjo mediante Providencia de 21 de octubre de 2019.

En lo que afecta a esta sentencia, la sección sexta se abrió vigente la ley 9/2015 (disposición transitoria 1.5)y no hubo calificación culpable ni se declaró fortuito previamente pues finalmente no se consideró procedente abrir la sección ( concurso no gravoso).

La administración concursal mantiene que el concurso de la entidad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFÍA S.L. debiera ser calificado como culpable por concurrir las siguientes causas:

-Apertura de la liquidación de oficio por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado ( art. 164.2.3º LC).

-Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ( art. 164.2.4º LC).

-Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal al no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso ( art.165.1.2º LC).

El Ministerio Fiscal manifestó no oponerse a la propuesta de calificación.

En cuanto a la primera causa la administración concursal justifica la calificación pese a que la liquidación se abrió a petición de la concursada:" En el caso que nos ocupa fue la propia deudora la que solicitó la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio aprobado(...)Según la deudora, el cumplimiento del convenio no fue posible debido fundamentalmente a dos causas:

a) al desahucio por impago de las rentas del arrendamiento de su sede social, en el marco del procedimiento 130/2014 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Manacor, (lanzamiento 11 de junio de 2014 ).

b) una deuda con la Agencia Tributaria que, según manifestaron, derivó en un embargo en la cuenta bancaria de la mercantil, imposibilitando que la concursada pudiera proceder al pago ordinario de sus acreedores y deudas. Sin embargo, no se ha obtenido información de dicho embargo por parte de la concursada.

ha quedado acreditado que la concursada presentó escrito en fecha 18 de junio de 2014 mediante el cual puso en conocimiento del juzgado la imposibilidad sobrevenida de atender al cumplimiento del convenio."

Las codemandadas se opusieron a las peticiones de la administración concursal.

La sentencia desestimó la causa 164.2.3LC (liquidación abierta de oficio y por causa imputable a la concursada) y condenó por las causas 163.2.4 y 165.1.2LC( alzamiento de bienes y falta de colaboración); determina que el Sr. Nemesio en colaboración con su hijo, Sr. Pablo y el exempleado Sr. Olegario vaciaron la sociedad de activos y actividad y personal en perjuicio de los acreedores impidiendo tanto el cumplimiento del convenio de acreedores como, en su defecto, una liquidación ordenada de los activos del concurso.

Declara culpable el concurso de la entidad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFÍA SL y en consecuencia considera personas afectadas por dicha calificación al administrador social Sr Nemesio y Pablo y Sr. Olegario, como cómplices.

Les condena a la pérdida de todos los derechos que ostenten en el concurso como acreedores concursales o contra la masa, y a la condena solidaria junto al administrador societario de la concursada, D. Nemesio, a satisfacer solidariamente la cantidad de 39.483,60.-€, cantidad que se aminoró a 29.454,4.-€ según rectificación del Auto de fecha 13 de septiembre de 2021.

La representación de la concursada y del administrador D. Nemesio recurre la sentencia porque aprecia:

-Error en la interpretación de los hechos que dan lugar a la calificación de culpabilidad. y no aplicabilidad del contenido del artículo 164 2.4º LC.

Lo argumenta como sigue: " El elemento fáctico fundamental que da lugar al fracaso del convenio imposibilitando al concursado-convenido, a poder dar satisfacción a los diferentes créditos integrados en la propuesta realizada en su día, (propuesta que fue acogida por la mayoría de los acreedores que, en aquel momento, no dudaron en prestar su confianza, admitiendo quitas y esperas, que permitieron afrontar la continuidad de la empresa insolvente)".

A juicio de la concursada y el administrador recurrente el fundamento de la insolvencia es " el inicio de procedimiento de apremio por la AEAT, frente a la concursada por créditos incluidos en la masa del concurso."

A su juicio," la ejecución por vía de apremio de los créditos derivados del ente público a la entidad PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAFÍA S.L., es la única causa del fracaso empresarial, toda vez, que dicha derivación es un atentado contra la línea de flotación de la entidad concursada. El inicio del procedimiento de apremio frente a la entidad concursada por parte de la AEAT, trae como consecuencia el bloqueo de cuentas bancarias, el embargo de los saldos en ella depositados, el embargo de bienes y derechos; pero el elemento más perjudicial, y el hecho que impide la continuación del proyecto empresarial es, el embargo de los créditos a los deudores comerciales (clientes), obligándoles - sopena de corresponsabilidad del deudor- a ingresar lo debido a la concursada en las arcas públicas."

Además censura que la sentencia presuma la inexistencia cuando de hecho los bienes que predica como alzados estaban en posesión de la concursada. "Por el hecho de la falta de identificación e inconcreción de los bienes que interpreta como alzados, debe decaer la causa que sirve de fundamento a la culpabilidad vía 164.2.4 LC". Afirma que se le exige una prueba diabólica porque la responsabilidad de la liquidación es de la administración concursal.

La representación procesal de D. Pablo y D. Olegario, interpuso recurso contra la sentencia e identifica como objeto del mismo el pronunciamiento que les declara como personas afectadas por la calificación culpable, como cómplices, y les condena a satisfacer de forma solidaria y junto al administrador societario la cantidad de 29.454,40.-€.

Denuncia el error en la interpretación y valoración de la prueba sobre la declaración de culpabilidad según el art. 164.2.4 LC, ( presunción iuris et de iure de dolo o culpa grave cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier ejecución iniciada o de previsible iniciación). Afirma que no ha existido ni ocultación ni enajenación de bienes ni ninguna finalidad o dolo específico de perjuicio no se dan los requisitos legales para una calificación culpable por ese motivo.

Los hechos que se describen fundamento de derecho que motiva el recurso son:

1.- Considera acreditada la existencia de una continuación de la actividad por una sociedad nueva que se aprovecha del capital humano de la concursada para desarrollar su misma actividad.

Manifiesta la Sentencia que la concursada traspasó su negocio a una empresa constituida ad hoc para eludir el pago de sus deudas, esto es, la mercantil Global Estudi Publicitat, SL.

2.- Han desaparecido o han sido abandonados por el administrador de la concursada, los activos, enseres, libros y elementos materiales de la concursada que se encontraban en el local arrendado. Se consuma así una operación de vaciado patrimonial que se inicia con su desahucio y culmina con el traspaso de capital humano y la desaparición de sus activos y elementos materiales, cuya venta hubiera redundado en el beneficio de los acreedores.

La Sentencia hace referencia a un traspaso de negocio, no obstante, esta recurrente destaca que " únicamente señala un traspaso de capital humano". Se refiere a desaparición de activos y elementos materiales y traspaso de capital humano. la Sentencia señala que todos esos datos desvelan el alzamiento de bienes.

Las conclusiones a las que llega la sentencia hacen referencia a dos hechos:

El primero, el desahucio por falta de pago de la empresa concursada por parte de la propietaria del local, la entidad S'estació de Petra SL, administrada por D. Pablo, hijo del administrador de la concursada.

El segundo, la creación de la entidad Global Estudi Publicitat, SL, creada con el capital social D. Pablo y D. Olegario, y administrada por este último.

Por lo tanto, reclama delimitar la intervención de los recurrentes en cada uno en esos hechos. El Sr. Pablo intervino en los dos hechos y el Sr. Olegario únicamente en el segundo.

La representación de los recurrentes estima que no se ha acreditado la desaparición de activo alguno de la concursada ni que se haya desviado ningún activo a la mercantil Global Estudi Publicitat, SL.

A juicio del recurrente ," ni la relación de parentesco entre don Pablo y el administrador societario de la concursada (padre-hijo) ni el hecho que don Olegario fuera extrabajador de la concursada y creara una sociedad dedicada a publicidad, pueden tener ninguna relevancia en una calificación por alzamiento de bienes, art. 164.2.4 LC ." Porque la calificación por esa causa debe partir de un hecho que debe quedar acreditado sin ningún género de dudas, la desaparición de algún activo de la concursada ; según ellos, en este caso, no ha existido prueba alguna que acredite ninguna desaparición de activo .

En relación al desahucio, reiteró lo que se manifestó en el escrito de oposición a la calificación del Sr. Pablo :se instó tras adeudar 9 meses de rentas. "Si se dejaron transcurrir tantos meses fue precisamente por esa relación de parentesco y hasta una vez que la continuidad de la empresa concursada era inviable".

Afirma que cualquier otro propietario no hubiera dejado transcurrir 9 meses de impagos para instar el desahucio. A su juicio,la inviabilidad de la empresa no fue provocada por el desahucio, sino que el desahucio fue la consecuencia de esa inviabilidad.

Sobre la creación de la entidad Global Estudi Publicitat, SL, manifiesta que no existió ninguna continuación de actividad ni traspaso de negocio hacia esta entidad:" Se creó una sociedad nueva y totalmente independiente de la concursada, nuevo capital social, nuevas personas y algunos extrabajadores de la concursada pasaron a trabajar para la nueva empresa.

Se trata de trabajadores especializados en el sector de la publicidad gráfica, que trabajaban para la concursada, una empresa sita en la ciudad de Manacor, trabajadores que cesaron en su relación laboral con la concursada, por lo tanto, si querían seguir trabajando en ese sector y hacerlo en Manacor, acudieron a esta otra empresa, Global Estudi Publicitat SL, empresa de la que además conocían a su administrador por haber sido excompañero de trabajo. Únicamente por ese motivo, varios de los extrabajadores de la concursada pasaron a formar parte de la plantilla de Global Estudi Publicitat SL. No existe ninguna otra relación, ni con la concursada ni con su administrador social."

En todo caso la Sentencia hace referencia a un traspaso de negocio, "pero únicamente concreta ese traspaso con un hecho que es que la nueva sociedad se aprovechó del capital humano para desarrollar su misma actividad."La recurrente rechaza que la contratación de extrabajadores pueda fundar la causa de culpabilidad.

Mantiene que :"El AC excluyó directamente esos bienes abandonados de la liquidación, sin hacer la más mínima comprobación.

Con independencia del criterio seguido por el AC en la liquidación, y estando en fase de calificación culpable motivada por alzamiento de bienes, debe quedar plenamente acreditada la falta de uno o varios activos, lo que en la presente pieza no consta para nada acreditado." El hecho de que el AC en fase de liquidación haya dado por perdidos esos activos, él sabrá sus motivos, no puede suponer per se darlos por desaparecidos a efecto de culpabilidad por alzamiento ex art. 164.2.4 LC ."

Pues bien, la paradoja de la presente pieza de calificación es que la entidad S'estació de Petra, SL, sigue ostentando un crédito contra la masa por importe de 24.000.-€ en concepto de renta pendientes del arrendamiento y otro de 88.000.-€ ordinario.

Más allá de que la mercantil S'estació de Petra SL siga ostentando esos créditos, lo cierto es que el AC tenía pleno conocimiento de que los bienes se abandonaron en el local, y de quién era la sociedad propietaria, por lo que pudo haber llevado a cabo gestiones para conocer el estado de los activos.

Concluye que como los activos están abandonados no fueron objeto de alzamiento. " La presunción es sobre la culpabilidad no sobre los hechos que suponen la presunción". En cuanto a las consecuencias de la declaración de culpabilidad censura que se realice "en globo". El activo son derechos de créditos y los condenados no han hecho" desaparecer "esos créditos.

Censura que la Administración concursal de por desaparecido todo el activo que quedó abandonado tras el desahucio sin haber hecho la más mínima comprobación, y así, supuestamente, evitar las gestiones de liquidación:" Primero con los activos que quedaron abandonados en el local, habiendo tenido pleno conocimiento de su ubicación no llevó a cabo gestión alguna. Segundo, pretende hacer lo mismo con los derechos de crédito, olvidando que se trata de activos no tangibles, y sobre los que ha reconocido que tenía perfecto conocimiento."

La administración concursal se opuso a los recursos y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate en:

1.-La declaración de concurso culpable por alzamiento de bienes, la sentencia apelada tiene por probado el hecho constitutivo de la transmisión del negocio a una empresa constituida ad hoc para eludir el pago de las deudas a saber GLOBAL ESTUDI PUBLICITAR S.L.

2.-La falta de colaboración en los términos previstos en art 165.2.LC

Analizaremos las dos causas de calificación y la responsabilidad por daño (29.154,40 euros) a que se condena al administrador social y a los cómplices así como la condena al pago del déficit impuesta al administrador social y sobre la base de lo que habrían percibido de la concursada en caso de cumplimiento de convenio.

Si bien la sentencia declara probadas la primera causa por de la prueba de presunciones revisadas las alegaciones de los recursos y la prueba practicada la sala considera que los hechos base relatados en la misma están suficientemente acreditados:

1.La constitución GLOBAL ESTUDI PUBLICITAT S.L. el 27 de noviembre de 2013.Vigente el convenio de la concursada.

2.La demanda por resolución del arrendamiento por impago es posterior( a principios de 2014). El local en el que se llevaba a cabo la actividad es de la sociedad propiedad del administrador de la concursada y administrada -hasta poco antes del desahucio- por el padre al que sucedió en el cargo su hijo.

3.-La contratación inmediata de los trabajadores despedidos en fase de cumplimiento de convenio.

La práctica de la prueba llevada a cabo - a instancia de la administración concursal y expuesta prolijamente en el acto de juicio -corrobora que, 6 de los trabajadores que empezaron a trabajar en la mercantil GLOBAL fueron despedidos por la concursada antes cumplir el plazo para el primer pago del convenio y contratados por esta (los trabajadores despedidos fueron dados de alta en GLOBAL ESTUDI desde el mes de marzo 2014).

Las alegaciones de los apelantes respecto a la falta de actividad probatoria del actor no son atendibles porque, probados los hechos base, la conclusión de la juez a quo es correcta.

Como argumento de refuerzo, respecto a la intencionalidad dolosa conviene recordar que la propuesta de convenio -informada en contra por la administración concursal- disponía el abono de un 10% al término del primer año y en vez de eso como hemos mencionado ,antes del vencimiento de esa espera, la concursada había cesado la actividad , no había pagado a la AEAT, ni las rentas del inmueble en el que llevaba a cabo la misma.

La queja sobre la pasividad de la administración concursal respecto a la localización de los bienes abandonados en la nave tras el desahucio carece de lógica pues la sociedad arrendadora(quien por tanto tiene la posesión) tenía a su disposición el acceso al discutido inventario. Conviene destacar que s'Estacio de Petra SA estaba administrada por el administrador social de la concursada también cuando no pagaba las rentas del local.

La causa del incumplimiento del convenio derivada de la actuación de la AEAT no puede ser validada como enervatoria de la agravación de la responsabilidad porque es hecho probado que la concursada era conocedora tanto de la génesis como del incumplimiento de sus obligaciones tributarias de las que deriva la vía de apremio.

De estos hechos la Sala concluye que si se han probado los hechos exigidos como requisitos para la calificación culpable el concurso con base en lo establecido en el artículo 164.2.4 LC (actual art 443.1 de la LEC ):

-se acredita la existencia de un alzamiento de bienes, entendido éste como aquella conducta del deudor en virtud de la cual disminuye o anula su patrimonio con el fin de frustrar las expectativas de derecho del acreedor de cobrar su deuda.

En nuestro caso, en fase de cumplimiento de convenio aprobado por los acreedores ,constan actividades preparatorias para la transmisión de la actividad podemos colegir que la administración social y sus cómplices (como cooperadores necesarios)llevaron a cabo la conducta fijada como base de esta presunción.

La nueva sociedad comenzó su actividad con el nombramiento como administrador social de un extrabajador despedido( el SR Olegario).Desde 2017 es el otro declarado cómplice -el hijo del administrador de la concursada y administrador a su vez de la mercantil que instó el desahucio del local en el que la concursada llevaba a cabo su actividad sucediendo a su padre - es quien administra la sociedad que continua la actividad.

Dejamos constancia del hecho relevante siguiente :Hasta enero de 2014 el administrador de S"ESTACIO DE PETRA s.l. propietaria del local en el que desempeñaba la actividad la concursada era el socio y administrador de nuestra concursada.

Queda demostrada la existencia de un nexo causal entre el alzamiento de bienes, la causación o la agravación del estado de insolvencia y la frustración de las legítimas expectativas de los acreedores del concurso. Es decir, para que pueda declararse la existencia de un alzamiento de bienes en los términos expuestos por la LC /el TRLC debe concurrir un doble presupuesto, a saber:

-el lucro propio (en sentido Vid. Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 7189/2016, de 1 de diciembre, 269/2016, de 22 de abril o 490/2016, de 14 de julio

-el daño ajeno. Además, estos dos presupuestos deben estar unidos por un claro nexo causal.

En nuestro caso, el cese de la actividad de la concursada perjudica a los acreedores.

La continuidad de la actividad en otra mercantil es un beneficio para las personas declaradas afectadas por esta calificación.

En conclusión, para que pueda ser declarado como culpable el concurso con base en lo establecido en el art. 164.2.4 LC (actual 443.1 del TRLC) deben concurrir los siguientes elementos:

1.-el elemento objetivo, constituido por la relación jurídica obligacional y que ésta sea preexistente;

2.-el elemento subjetivo, esto es, a voluntad del deudor de causar o agravar la insolvencia en perjuicio de sus acreedores; (

3.-la materialización del ánimo defraudatorio;

4.-el elemento del resultado, es decir para que la conducta del deudor pueda encuadrarse en el art. 443.1 del TRLC es preciso demostrar que la actuación del concursado ha ocasionado un perjuicio a sus acreedores.

El concepto de alzamiento de bienes de la ley concursal no coincide con el fijado en el derecho penal, aquí se concreta en la serie de conductas descritas.

Se desestima el recurso contra la calificación del concurso como culpable por alzamiento de bienes porque los hechos acreditados (el cese de la actividad, el incumplimiento de las obligaciones contraídas con los acreedores, la coincidencia entre los trabajadores despedidos (quienes nada han reclamado del concurso) y los nuevos empleados de la mercantil que sucede en la actividad se consideran hechos base acreditados para aplicar la presunción iures et de iure.

TERCERO.-Respecto a la falta de colaboración prevista en el art 165.2 LC( actual art 444.2 TRLC) la Juez a quo se remite a los escritos del administrador concursal reclamando el auxilio del juzgado.

De nuevo la respuesta del administrador social no es hecho impeditivo ni extintivo de la ausencia de colaboración si no que revela un intento de invertir la carga de prueba que la Sala no comparte.

Es cierto tal y como apuntó la representación letrada de la concursada en el acto de juicio y consta en autos los requerimientos del juzgado respecto a algunas actividades de liquidación así como para la presentación de los informes trimestrales pero ello no es óbice a que la desatención de la concursada en la fase de liquidación es palmaria porque seuo no cumple con los requerimientos sin que el desalojo ( por la empresa de su propiedad y gestionada por su hijo) justifique la falta de presentación.

Cuestión distinta será la incidencia que ello tengo en las razones para imponer déficit o condena por daño.

Se desestima el recurso contra la causa de concurso culpable por falta de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal.

CUARTO.- Consecuencias de la calificación culpable por estas causas.

Desestimados los recursos contra las dos causa de calificación culpable debemos analizar las consecuencias desde la perspectiva de la jurisprudencia vigente.

Según los informes trimestrales obrantes en la sección 5 (informe 15 a 13 de septiembre de 2022) están pendientes 94.315,33 euros como créditos contra la masa.

Según el plan de liquidación el inventario de la sociedad era 380.537,13 euros pero los textos definitivos a fecha 10 de septiembre de 2014cuantifican en 38.483,60 euros.

El listado de acreedores concursales ordinarios asciende a 763.864,62 euros de un total de 1.320.981,83 euros

La sala deja constancia que esta información se obtiene del expediente digital porque seuo no consta como documental de la sección sexta pese a que es preceptiva su unión o aportación al formarse la sección.

Si bien el informe de la administración concursal parte de estos mismo datos para formular su pretensión de condena: "En los Textos definitivos de fecha 15 de julio de 2015, la valoración del activo de la concursada ascendía a la cuantía total de 39.483,60 euros, el total de créditos contra la masa ascendía a 67.315,80 euros y el pasivo concursal ascendía a la cuantía de 1.320.981,83 euros, arrojando un déficit patrimonial por importe de -1.348.814.03 euros .

( cfr folio 14)

" Tal y como se ha expuesto en el último informe trimestral presentado y en otros escritos posteriores de esta Administración Concursal, la fase de liquidación se considera concluida dada la ausencia de bienes y derechos que realizar, resultando un total de créditos contra la masa de 93.171, 46 euros y un pasivo concursal de 1.320.981,83 euros. De este modo, y puesto que la tesorería de la concursada es de 0 euros, esta Administración Concursal fija el déficit patrimonial del presente procedimiento concursal en la cantidad de 1.414.153,29 euros" (Obra en autos un informe trimestral posterior a este).

La petición de condena a daños se concreta en los créditos impagados sin que ese daño pueda trasladarse a los cómplices por su propia naturaleza (no está relacionado con el alzamiento de bienes ni se ha probado que esos créditos hayan sido percibidos por la nueva sociedad).

Tampoco procedería condena por daños ex art 172.3 LC derivada de la falta de colaboración salvo que se argumente que la ausencia de documentación necesaria para realizar las reclamaciones es consecuencia del desalojo que SESTACIÓ DE PETRA (administrada por la misma persona que la concursada hasta poco antes de interponer la demanda de desahucio).

Como condena de daños art 172.2 LC se fija en el importe de los derechos de crédito que no se pudieron reclamar por la ausencia de documentación para reclamarlos.

Sin que pueda extenderse a los cómplices porque esa causa de calificación no les afecta.

En cuanto al déficit derivado del alzamiento de bienes al haber transmitido la actividad a la compañía GLOBAL ESTUDI PUBLICITAT S.L. la falta de cuantificación precisa dificulta su precisión, pero también es cierto que la propia conducta obstaculizadora es la que ocasiona esta dificultad.

La sala cifra el déficit en un 10% del pasivo pendiente según las peticiones realizadas en una sección abierta en el año 2019.

QUINTO.- La estimación de los recursos justifica que no proceda condena en costas ex art 398 LEC en relación con el art 394.1 LEC.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. CRISTINA SAMPOL SHENK en representación procesal de PUBLIGRAF TALLER DE SERIGRAAFIA SA y D. Pablo contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2022, y auto de aclaración de 13 de septiembre de 2021 en la sección de calificación del concurso 465/2012 y en consecuencia se revoca en parte

Se minora la condena al déficit concursal al 10% del pasivo.

2.- ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. MAGDALENA DURAN JAUME en nombre y representación de D. Olegario y D. Pablo en consecuencia se revocan los pronunciamientos de condena dineraria contra ellos porque ésta no deriva de la causa por la que es declarado culpable el concurso.

3.- Sin condena en costas de las causadas en esta alzada a las partes apelantes.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

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