Sentencia Civil 141/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 570/2021 de 14 de abril del 2023

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- D. Jose María y Dª. Candelaria interpusieron demanda contra Banco Sabadell. Decían en el encabezamiento que ejercitaban la acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales derivadas de la Ley 57/68, de 27 de Julio, que regula la percepción de las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas y terminaban pidiendo una sentencia estimatoria de la acción por responsabilidad ejercitada, que condenase a Banco Sabadell SA (antes Caja de Ahorros del Mediterráneo SA) al pago de toda las cantidades entregadas a cuenta, lo que supone la cantidad total de 15.711,92 euros de principal más los intereses legales al 6% anual, o subsidiariamente los intereses legales, en ambos casos desde la fecha de las entregas o depósitos en las cuentas corrientes hasta su completo pago o subsidiariamente, los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; pedían la condena de la demandada al pago de las costas.

Basaban la reclamación, según la narración del escrito inicial, en que firmaron un contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda en construcción, haciendo entregas a cuenta del precio, cumpliendo con lo establecido en el contrato, siendo la parte demandada Banco Sabadell SA, que trae causa de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que otorgó préstamo al promotor, cliente de la entidad y en la que tenía cuenta abierta. Decían que el 2 de febrero de 2007 firmaron un contrato de compra-venta con la mercantil Proadis Grupo Inmobiliario SA (Proadis SA en adelante) para la adquisición de la vivienda identificada con el número NUM000, y una plaza de garaje identificada con el número NUM001 y Trastero con el número NUM001 del edificio en construcción sobre una parcela situada en el término municipal de San Jorge (Castellón), partida Moros, Mas Cabanes, Melilles, Rio, donde se proyectaba la realización de un conjunto residencial de 372 viviendas, garajes, zonas comunes y piscina con el nombre "Golfmar Resort Nova Panorámica". El precio total ascendía a 128.400 euros de los que 2.000 euros (IVA incluido), se pagaron el 17 de diciembre de 2006, en concepto de reserva, otros 6.000 euros (IVA incluido) se abonaron a la firma del contrato, acordándose el pago de 13.748 euros mediante el pago de siete efectos de 1.964 euros cada uno. Indicaban que los pagos los hicieron los compradores, de vecindad civil catalana y cónyuges el régimen económico de cuyo matrimonio es el de separación de bienes. Los abonos se hicieron a la promotora y vendedora Proadis SA, como consta en los recibos. En cuanto al pago del resto del precio, 106.652,00 euros,se pactó en la cláusula Segunda que debería de ser bien en efectivo o mediante subrogación en un crédito hipotecario que la vendedora tenía suscrito con Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 116.991 euros. Decían en la demanda que finalmente los actores pagaron el importe de 8 facturas, 4 el Sr. Jose María de 981,99 euros cada una y otras 4 la Sra. Candelaria de 982,01 euros cada una (en todas incluido el IVA) siendo el total 7.711,92 euros cargados en cuenta ("en la cuenta de mi patrocinada" dice la demanda. De la suma de esta cantidad, los 2.000 euros abonados en concepto de reserva y los 6.000 euros pagados a cuenta a la firma del contrato resulta que el total pagado a cuenta son 15.711,92 euro. Habiendo cumplido los compradores los establecido en el contrato, la promotora no ha cumplido con el plazo de entrega de la vivienda, por lo que los compradores que demandan instaron la resolución del contrato por incumplimiento contractual, pretensión estimada por la Sentencia núm. 57/2012 dictada en apelación el 7 de febrero de 2012 que,estimando el recurso de apelación interpuesto contra la de 14 de marzo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón, declaró resuelto el contrato de compraventa y condenó a la promotora al pago de la cantidad total de 23.567,88 euros, cantidades que se entregaron a cuenta incrementadas en un 50%. La promotora Proadis SA fue declarada en concurso de acreedores el 3 de septiembre de 2012 y no ha devuelto ninguna cantidad a los demandantes.

Añadía la demanda que la promoción contó con la financiación de Caja de Ahorros del Mediterráneo, ahora Banco Sabadell SA y así se preveía la subrogación de los compradores en el préstamo en cuanto a 116.991 euros; por ello, no podía desconocer la entidad financiera que las cantidades entregadas por los actores correspondían a anticipos a cuenta para adquisición de la vivienda. No se avaló la devolución de las cantidades a cuenta, lo que supone incumplimiento de la demandada por infracción del art 1 de la Ley 57/1968, o de la Diposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificacion, asi como por incumplir el deber de exigir la apertura de la necesaria línea de avales prevenida por la Ley 57/68, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ni exigir de la promotora la constitución de la garantía prevista en el mencionado precepto. Reclamaban por ello el pago a cargo del banco del total entregado a cuenta.

Banco Sabadell SA se opuso. Adujo que la pretensión no puede basarse solamente en que la entidad financiara la promoción y que ni se pactó, ni tiene constancia del ingreso de los pagos efectuados en cuenta abierta en la entidad demandada, como tampoco de que alguno de dichos pagos se cargara en cuenta titularidad de los demandantes.

La Sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y ha condenado a los demandantes al pago de las costas. La juez de instancia concluye que no cabe tener por acreditado que las cantidades reclamadas fueran ingresadas en una cuenta del promotor abierta en la entidad demandada, como tampoco que los 7.711,92 euros a que también se refieren fueran cargados en la cuenta de los actores, así como que no consta emitido cheque ni transferencia alguna con cargo a cuentas titularidad de los mismos, ni que se produjera un efectivo ingreso en cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada.

D. Jose María y Dª. Candelaria han interpuesto contra dicha resolución recurso de apelación en el que piden su revocación por este Tribunal y la estimación de la demanda en esta alzada.

Banco Sabadell SA se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Recurso de apelación y oposición al recurso.

El recurso de apelación que exterioriza el desacuerdo con la sentencia de instancia se basa en las siguientes alegaciones, sucintamente expuestas:

Tras tildar de arbitraria la sentencia que excluye expresamente la aplicación de la ley 57/1968,que califica también de totalmente desacertada y contraria a derecho, sostiene que la parte actora ha acreditado todos y cada uno de los elementos en los que funda su demanda,a que concreta en la prueba de la entrega a cuenta de los importes pactados con el promotor.

Censura la que califica como ausencia total de actividad probatoria por la parte demandada,por lo que se desconoce si la promotora contaba con más cuentas bancarias abiertas en la entidad cuando la parte actora efectuó las entregas a cuenta a lo que añade que no ha desvirtuado la contraparte que las domiciliaciones llevadas a cabo en la cuenta de los compradores no estuviesen asociadas a una cuenta de la promotora abierta en la demandada.

Pide la revocación, por lo menos, del pronunciamiento que condena a la parte actora al pago de las costas, del que discrepa. Aduce que el planteamiento de la controversia suscita suficientes dudas y que dicha parte ha sido perjudicada por el que denomina mal proceder de la entidad.

La oposición al recurso sostiene, reiterando lo alegado en la instancia, que no se ha probado que alguna de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes a la promotora y vendedora fuera ingresada en cuenta abierta en la entidad a nombre de la promotora, por lo que no puede hacerse responsable a la entidad de la devolución de aquellas.

Opinión del tribunal

1.-Normativa aplicable. Dada la fecha del contrato de compraventa, elmarco legal en el que debe resolverse el pleito es el configurado por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, modificada o completada por la disciplina contenida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación. Ocurrieron los hechos litigiosos antes de la modificación operada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que derogó expresamente la Ley 57/1968 y cuya Disposición Final Tercera dio nueva redacción a la citada Adicional Primera. Por lo tanto, no es relevante, por razones de vigencia temporal, que la Ley 57/1968 fuera derogada por la Ley 20/2015, vigente el 1 de enero de 2016 y que la actual disciplina legal sobre las cantidades entregadas a cuenta se contenga en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, según la redacción que a la misma dio la citada Ley 20/2015.

2.- Doctrina legal. Contamos con un abundante y consolidado cuerpo de jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa.

En las Sentencias TS de 30 de abril (ROJ:STS1930/2015) y 21 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5263/2015), como en la de 9 de marzo de 2016 (ROJ: STS 987/2016) se dice que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad".

En la misma doctrina se insiste en la STS de 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1209/2016), que aclara que la responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, imponiendo un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos de los compradores sean derivados a la cuenta especial.

La STS de 29 de junio de 2016 (ROJ: STS 3132/2016) entiende que los pagos tanto pueden consistir en ingreso directo del comprador, como serlo por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora y la de 23 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4115/2017) dice, al referirse a responsabilidad específica de las entidades de crédito, que su efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la norma. En ello abunda la STS de 28 de noviembre de 2019 (Roj: STS 3833/2019), que dice que la responsabilidad de la entidad es por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en la misma. La STS de 25 de enero de 2021 (Roj: STS 117/2021) recuerda que es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, que la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 "nace del incumplimiento de su deber de control `sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotorŽ en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".

En la misma tesis insiste la STS de 26 de julio de 2021 (ROJ: STS 3227/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3227) que cita la anterior STS núm. 24/2021, de 25 de enero y dice:

"(... ...) la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1.2ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad `a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o aseguradorŽ, sino que nace del incumplimiento de su deber de control `sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotorŽ en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020 de 21 de septiembre, 453/2020 de 23 de julio y 147/2020, de 4 de marzo)".

3.-Hechos acreditados. No se cuestiona y han sido acreditados en el procedimiento los siguientes:

a) El día 2 de febrero de 2007 D. Jose María y Dª. Candelaria y Proadis Grupo Inmobiliario SA (Proadis SA en adelante) firmaron un contrato de compra-venta de la vivienda identificada con el número NUM000, y una plaza de garaje identificada con el número NUM001 y Trastero con el número NUM001 del edificio en construcción sobre una parcela situada en el término municipal de San Jorge (Castellón), partida Moros, Mas Cabanes, Melilles, Rio, donde se proyectaba la realización de un conjunto residencial de 372 viviendas, garajes, zonas comunes y piscina con el nombre "Golfmar Resort Nova Panorámica".

El precio total ascendía a 128.400 euros.

En la cláusula Segunda se convino que los 106.652,00 euros restantes del pago del precio una vez efectuadas las entregas a cuenta pactadas, se abonarían en efectivo, o mediante subrogación en un crédito hipotecario que la vendedora tenía suscrito con Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 116.991 euros.

b) Los citados compradores efectuaron a cuenta del precio total los siguientes pagos:

-2.000 euros (IVA incluido) el 17 de diciembre de 2006, en concepto de reserva;

-6.000 euros (IVA incluido) se abonaron a la firma del contrato;

-7.711,92 euros mediante 8 abonos.

Los pagos se hicieron a la promotora y vendedora Proadis SA.

4.Sobre las alegaciones del escrito de recurso. Merecen la siguiente respuesta.

a) Dice la parte apelante que ha acreditado los hechos expuestos en la demanda. Este alegato merece la observación de que los que prueba no son suficientes.

No se cuestiona ni la firma del contrato privado, por estar acreditado documentalmente. Tampoco que efectuaron los pagos ya indicados de 6.000 euros, 2.000 euros y otros ocho abonos por un total de 7.711,92 euros, probados que están hechos tales pagos mediante el contrato de compraventa en que se dice que en ese acto se entregan 6.000 euros y reconoce entregados con anterioridad otros 2.000 euros, como también por los documentos referidos a las entregas de varios pagos, que completan el abono de los restantes 7.711,92 euros (folios 20 al 30; docs. 3 al 13 de la demanda).

Pero falta la prueba de que los pagos fueron ingresados en una cuenta abierta en el banco demandado a nombre de la promotora, sin cuyo presupuesto no cabe ni siquiera el planteamiento de si es exigible responsabilidad a la entidad.

b) El criterio legal sobre la carga de la prueba, plasmado en el apartado 6 del art. 217 LEC, acerca de que ha de tenerse en cuenta la proximidad a la fuente de prueba y la facilidad probatoria tiene carácter complementario de los precedentes y no puede desplazar a los básicos de los apartados 2 y 3 de que corresponde al actor y al demandado, respectivamente, la prueba de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y los de aquellos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los primeros.

No debe confundirse este criterio con una indebida inversión de la carga de la prueba, de suerte que se atribuya al demandado la acreditación de hechos para cuya prueba el demandante no ha desarrollado esfuerzo alguno o, cuando menos, el razonable a su posición procesal y sus posibilidades.

En el presente caso, la parte actora pidió en la audiencia previa la práctica de prueba documental consistente en tener por reproducidos los documentos adjuntados a la demanda. Nada más.

Ante tal carencia de esfuerzo probatorio de la parte demandante, que no solicitó, por ejemplo, que se requiriera al banco para que facilitara determinada información que pudiera obrar en su poder, no tiene virtualidad el alegato del recurso que reprocha la "ausencia total de actividad probatoria por la parte demandada, por lo que se desconoce si la promotora contaba con más cuentas bancarias abiertas en la entidad cuando la parte actora efectuó las entregas a cuenta", como tampoco que diga que "no ha desvirtuado la contraparte que las domiciliaciones llevadas a cabo en la cuenta de los compradores no estuviesen asociadas a una cuenta de la promotora abierta en la demandada". Son consideraciones que ignoran la distribución por el art. 217 LEC del esfuerzo probatorio entre las partes o, si se quiere, la determinación de la parte perjudicada por la falta de prueba sobre determinados hechos.

Aunque del pacto de pago de los restantes 106.652 euros una vez efectuados todos los pagos a cuenta convenidos no se seguiría que las cantidades pagadas a cuenta se ingresaran en el banco, no es cierto que se pactara que el pago de dicha cantidad restante se llevaría a cabo mediante la subrogación de los compradores en el préstamo concedido al banco. Como dicen en la demanda y muestra la lectura de la estipulación Segunda del contrato de compraventa, se convino que el pago podría hacerse en metálico o mediante la citada subrogación, que era una de las dos opciones. En todo caso, que se hubiera pactado dicha subrogación como única opción de nada serviría a para acreditar el ingreso de las cantidades pagadas en cuenta abierta a nombre de la promotora en el banco demandado.

c) Como antes queda dicho, la jurisprudencia impone a las entidades bancarias una especial responsabilidad en orden a exigir del promotor que recibe cantidades a cuenta la apertura de una cuenta especial y la constitución de la correspondiente garantía; también les impone un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos de los compradores sean derivados a la cuenta especial; es relevante si el banco en que se ingresaron las cantidades conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas. No basta, pues, con el ingreso de cantidades, sino que han de concurrir elementos o circunstancias que en el caso concreto a examen permitan llegar al tribunal a la conclusión de que el banco no cumplió con el especial deber de vigilancia que le incumbe y que, dadas las circunstancias, conoció o pudo conocer que los pagos del comprador demandante eran a cuenta del precio de la vivienda.

Así, la financiación de la construcción por banco demandado puede ser un indicio justificativo de que la entidad debió actuar con diligencia sobre el control de las cantidades ingresadas en cuenta abierta en la misma a nombre de la promotora, puesto que conocía que se estaba edificado por esta y con capital prestado por el banco. Pero de nada sirve este dato si no se ingresan las cantidades por los compradores en dicha cuenta, sino que se pagan directamente a la promotora y vendedora.

Sintetizando dicha doctrina en lo que interesa al caso a examen, cabe tener en cuenta que el deber de control y vigilancia de la entidad, ejercido con diligencia, ha de proyectarse sobre las cantidades ingresadas por los compradores en el banco al que se exige dicho control que, por lo tanto, no puede serle impuesto sobre los ingresos dinerarios en otra entidad ni, como es el caso, sobre los abonos hechos directamente al promotor. El banco que concede el préstamo para la construcción de las viviendas tiene un plus de responsabilidad en orden a verificar si las cantidades ingresadas son para el pago a cuenta del precio de compra de las viviendas financiadas. Pero no puede serle exigido el control sobre los pagos hechos directamente al promotor vendedor.

En el presente caso, no hay prueba de que las cantidades pagadas a cuenta, cuyo pago se reclama al banco demandado, fueran ingresados en cuenta abierta en la entidad a nombre de la promotora.

Como hemos dicho, la parte actora se limitó en la audiencia previa a tener por reproducida la documental adjuntada a la demanda.

Dichos documentos, que acreditan el pago a la promotora, son el contrato de compraventa de 2 de febrero de 2007, que justifica los pagos de 6.000 euros y 2.000 euros, el documento de reserva de 17 de diciembre de 2006, también útil para justificar el pago de los citados 2.000 euros, como también la factura del folio 20 (doc. 3). El pago de los restantes 7.711,92 euros se justifica mediante los folios 21 al 30 (docs. 4 a 13 de la demanda); en estos viene anotado el pago a la promotora Proadis SA de las cantidades parciales cuya suma arroja la cantidad acabada de citar, como también que los pagos son a cuenta por la compra de los inmuebles que en el mismo documento se identifican (vivienda, plaza de aparcamiento y trastero), en la promoción Golfmar Resort Panorámica.

En definitiva, acreditado el pago a la promotora, pero no el ingreso en cuenta abierta a nombre de la misma en la entidad demandada, ningún ejercicio de vigilancia cabe exigir al banco sobre un dinero cuyo pago es marginal a su posibilidad de control, ni procede achacar falta de una diligencia a la que nada le obligaba.

d) Procede la desestimación de la principal petición del recurso.

e) Costas de la instancia. Impuestas a la parte actora y apelante, pide la revocación de tal pronunciamiento, para lo que invoca la existencia de dudas y el que denomina "mal proceder de la entidad".

El artículo 394 LEC, como antes el art. 523 LEC 1881, sienta el principio del vencimiento. Con arreglo al mismo, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y no apreciamos en el supuesto de autos la concurrencia de tales "serias dudas", en el bien entendido que deberá tratarse, no de las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio".

Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Y no se dan tales serias dudas en el caso de autos. La demandante ha acreditado el pago al promotor de cantidades a cuenta del precio de la vivienda objeto del contrato otorgado con aquel. Pero no -ni lo dice en la demanda- que las mismas fueran ingresadas en cuenta abierta en el banco demandado a nombre del promotor, lo que es impracticable si el pago se hace mediante entrega directa a aquel y no mediante ingreso en cuenta abierta a su nombre en la entidad demandada.

Tampoco cabe apreciar el alegado mal proceder del banco, sobre el que no se alega ningún hecho concreto.

Por lo tanto, también este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Puesto que los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso imponemos a la parte apelante las costas causadas por el mismo ( arts. 394 y 398 LEC).

Pierden los apelantes el depósito constituido para la tramitación del recurso que se desestima, conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,