Sentencia Civil 468/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1041/2022 de 14 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS Y PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES DEBATIDAS:

El día 25 de mayo de 1987 se otorgó escritura de constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal por Dª Adelaida, - entonces propietaria del íntegro solar y construcción efectuada a expensas de la misma-, ante el Notario de Baleares D. Alberto Ramón Herran Navasa. D. ª Adelaida era propietaria del edificio señalado con el número NUM001, hoy NUM000 de la CALLE000, zona de Bendinat en término municipal de Calviá. Después de la descripción del edificio, dice " el edificio se desarrolla escalonadamente aprovechando el desnivel del solar, que tiene una superficie de 988 m cuadrados estando destinada la zona no ocupada, por la edificación a accesos, pasos particulares de cada vivienda y generales, zona de aparcamiento y jardín."

Según datos catastrales aludidos por el perito Sr Samuel, la edificación inicial es del año 1965, sobre una parcela de 958 m2 sobre la que hay construidos 658 m2, 530 m2 sobre la rasante y 128 m2 bajo la rasante.

D. ª Adelaida inscribe a los efectos de la Ley de 21 de julio de 1960 las distintas viviendas que configuran el edificio conforme sigue:

FINCA NÚMERO UNO.- Vivienda planta de NUM002 a la que se accede por la zona común de acceso existente sobre la finca y que nace en la CALLE000. (...) tiene diversas terrazas en su parte frontal, lateral derecha y posterior, con una superficie de 40 m2, 72 m2, y 50 m2, respectivamente. Linda con zona de ensanche del edifico, accesos y zona ajardinada; derecha con zona de ensanche y accesos, izquierda, talud o subsuelo del solar contiguo y fondo zona marítimo terrestre. Le pertenece una cuota de participación de 19,27 %.

Dicha parte determinada es propiedad de Don Virgilio y doña Blanca, y tiene en un porche de unos 35 m2 en una de dichas terrazas, que linda con la parte que da al límite marítimo terrestre. Asimismo, desde una de sus terrazas privativas, existe un túnel de acceso a la zona marítimo terrestre, sobre la cual nada dice dicha escritura, que no alude a ninguna servidumbre o acceso desde zonas comunitarias a dicha zona marítimo terrestre. Existe un cerramiento de baja altura y puerta que delimita la zona comunitaria con la terraza privativa

Los actuales propietarios adquirieron dicha parte determinada en escritura de 10 de abril de 2001.

FINCA NÚMERO DOS. - Vivienda en planta NUM004 a la que se accede por la zona común de acceso existente en la finca y que nace en la CALLE000. (...) tiene diversas terrazas en su parte posterior y en su lateral izquierda, con una superficie de 56 m2 y 70 m2, respectivamente. Linda al frente con el apartamento que se describirá seguidamente, derecha, desde dicho frente con una zona de ensanche del edificio, accesos y zona ajardinada, izquierda con zona de ensanche del edificio, accesos y zona ajardinada y fondo, zona marítimo- terrestre. La cuota de participación es de 26,78 %.

Dicha parte privativa en la actualidad es propiedad de don Jose Antonio y doña Adoracion, propietarios de la vivienda bajo izquierda, y tienen adosada a la pared medianera, una construcción con cubierta ondulada y cuyo cerramiento sirve de trastero; una edificación adosada a la medianera con una cubierta de listones de madera, cerramiento que sirve de trastero; y una edificación con cubierta de cañizo donde tienen depositado un coche (al parecer un SEAT 600) tapado íntegramente con una funda, y un cerramiento con cubierta de vidrio en el espacio existente bajo la escalera de acceso a la planta de pisos.

Existe un cerramiento y puerta que delimita la zona comunitaria con la terraza privativa.

Los actuales propietarios adquirieron el mencionado inmueble en escritura de 9 de junio de 2009.

FINCA NÚMERO TRES.- Apartamento en planta NUM004 al que se accede por la zona común del acceso existente sobre la finca y que nace en la CALLE000. Linda al frente con zona de ensanche del edificio, accesos y zona ajardinada, derecha e izquierda con zona de ensanche del edificio, accesos y zona ajardinada, y fondo con vivienda descrita con el número dos de orden. Tiene una cuota de participación de 6,63 %. Tiene una terraza de 12 m2.

En la actualidad es propiedad de Don Sebastián, y tiene cerrada parte de la terraza con una claraboya de vidrio y un cerramiento metálico de 2,5 x 3 m., y existe construido un porche con cubierta de cañizo de unos 2'80 x 3 metros cuadrados.

El actual propietario adquirió el inmueble en escritura de 27 de septiembre de 2012.

FINCA NÚMERO CUATRO. Vivienda en planta de piso NUM005 a la que se accede directamente desde la zona común de accesos existente desde la CALLE000. Tiene una cuota de participación de 25,73 %.

Dicho inmueble fue adquirido por D. Casimiro en escritura de 26 de abril de 2012, quien lo cedió a la entidad Septimus Balear SA, cuyo administrador es el mismo Sr Casimiro, en escritura de 1 de febrero de 2017.

FINCA NÚMERO CINCO.- Vivienda en planta alta NUM006 a la que se accede directamente desde la zona común de accesos existente desde la CALLE000. Tiene una cuota de participación de 21,46 %. Dicho inmueble fue adquirido por D. Casimiro en escritura de 26 de abril de 2012, quien lo cedió a la entidad Septimus Balear SA, cuyo administrador es el Sr Casimiro, en escritura de 1 de febrero de 2017

En el punto segundo se dice " 1ª los gastos de mantenimiento, conservación y limpieza de las zonas de acceso particulares serán sufragadas por el propietario de las viviendas a las que darán acceso, siendo de cuenta de todos los propietarios, en proporción a su cuota, de los gastos de mantenimiento, conservación y limpieza de las demás zonas de acceso generales, así como las zonas ajardinadas. "

La entidad actora, Septimus Balear SA, propietaria de las partes determinadas nº 4 y 5, y de un solar construido colindante a esta comunidad ( parcela del nº NUM003 de la CALLE000), ejercita una acción en la que solicita la demolición y retirada de los elementos aludidos con anterioridad y que se reconozca que el paso desde la parte determinada nº 1 a la zona marítimo terrestre es comunitario.

Los demandados, miembros de una misma familia, y titulares de las partes determinadas números 1, 2 y 3, y que sumadas tienen un coeficiente mayoritario, han alegado que los elementos no alteran la configuración externa del inmueble, o subsidiariamente, la concurrencia de consentimiento tácito de los restantes comuneros, y la inexistencia de servidumbre hacia la zona marítimo terrestre. Asimismo, alegan la abuso de derecho en la actuación de la demandante, a través de su administrador Sr Casimiro..

En síntesis, el Juzgador de instancia considera que la mayoría de dichos elementos alteran la configuración exterior del edificio, y en los relativos a las partes determinadas números 1 y 2 concurre consentimiento tácito de la comunidad de propietarios, no así en los de la parte determinada nº 3, cuya retirada y vuelta a su estado original ordena. No aprecia que el paso hacia la zona marítimo terrestre sea comunitario. Impone a la entidad demandante las costas derivadas de la demanda dirigida contra los titulares de las partes determinadas uno y dos. Impone al propietario de la parte determinada nº 3 las costas de la acción interpuesta por la demandante contra él.

Han presentado escrito de apelación las representaciones de la parte actora y de D. Sebastián, y un escrito de oposición e impugnación por todos los demandados. Este último con un suplico de que "tenga por hechas las manifestaciones a los efectos oportunos" plantea dudas de si debe considerarse un escrito de impugnación a los efectos del artículo 461 de la LEC. No se dio traslado como escrito de impugnación, y no se le tendrá como tal.

La representación de los demandados alega una falta de determinación de los pronunciamientos impugnados, lo que configura como una causa de inadmisión del recurso de la parte actora. No compartimos esta argumentación, por cuanto el recurso interpuesto por la entidad actora expone los aspectos en los que discrepa de la sentencia, y la circunstancia de que no efectúe expresa referencia al elemento que denominamos edificación nº 4 siguiendo la terminología del informe del Sr Samuel, debe entenderse como una tácita conformidad con dicho pronunciamiento de la sentencia, al igual que respecto de los cerramientos de la parte determinada nº 1 y 2, salvo en la parte que se entienda afectada por el alegado derecho de paso a la zona marítimo terrestre.

Por tanto, a efectos sistemáticos, trataremos lo distintos aspectos:

1) Si cada una de las alteraciones o construcciones efectuadas y aludidas en el relato de hechos probados precisaban de acuerdo unánime de la Comunidad. Determinar si las terrazas aludidas en el título constitutivo respecto de las partes determinadas nº 1,2 y 3 son privativas o comunitarias de uso privativo, y su delimitación sobre el terreno.

2) Si cada una de las alteraciones o construcciones efectuadas contaban con la autorización tácita o expresa de la comunidad de propietarios.

3) Si el paso desde la parte determinada nº 1 hacia el mar es comunitario o privativo.

4) Sobre el posible abuso de derecho y sus consecuencias.

SEGUNDO.- Es objeto de controversia el determinar si las terrazas aludidas en el título constitutivo en las partes determinadas números 1, 2 y 3 son elementos privativos o son elementos comunes de uso privativo.

El Juzgador de instancia considera que son elementos privativos conforme a la descripción de las partes determinadas que transcribe, y así lo consideró la sentencia de la Sección Cuarta de 18 de enero de 2021, en un litigio anterior entre las mismas partes, y que vincula en el que nos ocupa. Aparte de ello, coincidimos con dicha conclusión atendida la descripción de la finca en el título constitutivo. Esta cuestión no es relevante en esta litis, pues el artículo 7 de la LPH no permite obras en elemento privativos que afecten a la configuración o estado exterior del inmueble.

Lo que sí reviste más relevancia es la identificación sobre el terreno de dichas terrazas privativas. Sobre el particular, los peritos de las partes actoras no lo configuran sobre el terreno en sus planos, pero sí lo hace la perito de los demandadas, Sra Macarena, en el croquis acompañado a su dictamen, quien afirmó en el acto del juicio oral que las había medido ( actuación no efectuada por los peritos de las actoras). Además, cuentan con el indicio en soporte de dicha cuestión de que en dichas terrazas " existe alumbrado, toma de corriente y tomas de agua que cuelgan directamente de los contadores de suministro eléctrico y de agua de la vivienda a la que pertenecen cada una de las terrazas privativas", mientras que en las zonas comunes de acceso al inmueble y las zonas de trasteros, las conexiones eléctricas y de agua cuelgan de los contadores de suministro eléctrico y de agua de la comunidad de propietarios. Por tanto, cabe concluir que no compartimos las conclusiones del perito de la actora Sr Samuel de que todas las que denomina edificaciones o cerramientos se ubican en zonas comunitarias, y, por el contrario, todas ellas se ubican en elementos privativos.

Se ha acreditado que las obras, construcciones o cerramientos, aportados por fotografía y expuestos en los dictámenes de los actores existen en la realidad, y, en primer lugar, cabe determinar si por su entidad o características deben ser considerados como obras que alteran la configuración o estado exterior del inmueble, y que siguiendo la numeración del peritaje del Sr Samuel son los siguientes:

- Edificación 1. Lo describe como una "construcción con cubierta ligera ondulada" adosada a la medianera de la parcela nº NUM003. La perito Sra Macarena sostiene que se trata de un armario hecho a base de tablas, sin cimentación o estructura portante alguna cubierta por una plancha ondulada de fibra. Se ubica en la terraza privativa de la parte determinada nº 2.

- Edificación 2. Lo describe como una " edificación con cubierta de listones de madera" adosada a la medianera antedicha. Para la perito Sra Macarena es una "cobertura de tablas de madera atornillada a la pared, a modo de alero.. De uno de los lados de dicha cobertura, cuelga una esterilla y al otro un trozo de lona vieja". Se ubica en la terraza privativa de la parte determinada nº 2.

- Edificación nº 3. Cubierta de cañizo sobre la cual se ubica un vehículo Seat 600 tapado con una lona, adosada a la misma medianera anterior. Se describe por la Sra Macarena como " cuatro postes de madera de pequeño diámetro que se apoyan en cuatro soportes, simplemente atornillados al suelo y que sirven para colocar sobre los mismos un brezo para dar sombra a esta pequeña área, fácilmente desmontable". No se apoya en la medianera. Se ubica en la terraza de la parte determinada nº 2, según croquis de la perito Sra Macarena. Cuenta además con el indicio de que tiene un diferente solado con la contigua zona comunitaria, tal como acertadamente refiere la perito de la demandada.

- Edificación nº 4. Lo describe: " Se ha cerrado con cubierta de vidrio el espacio existente bajo la escalera de acceso a la planta piso del edificio". La perito Sr Macarena indica que conforme al material utilizado y el estado en que se encuentra, así como los planos del catastro, se ejecutó hace ya muchos años, y que " esta cubierta se ejecutó en sustitución de la cubierta plana original para solventar el problema de filtraciones que existía a través de la misma".

- Edificación nº 5. Lo describe: " Adosado a la edificación principal y cubierto con una claraboya de vidrio se ha cerrado en espacio anexo a la vivienda de planta baja de unos 2,5X3 metros." La perito Sra Macarena dice que se encuentra en terraza privativa de la vivienda planta baja derecha, y que " originariamente esa zona era un porche cerrado por tres de sus lados, a través del que se accedía a la vivienda, que tenía una gruesa viga de madera, de parte a parte sobre su arista abierta, y que estaba cubierto. Debido al mal estado de la viga, y el riesgo que entrañaba para los ocupantes de la vivienda, se optó por retirar ésta, junto con la cobertura y sustituirla por una cobertura desmontable de aluminio y cristal".

- Edificación nº 6 Porche con cubierta con cañizo de unos 2,80 X 3 metros, sita en la terraza privativa de la parte determinada nº 3.

- Edificación nº 7. En la parte posterior de la parcela que da al mar, planta NUM002, existe un porche de unos 53 m2 con cubierta de teja.

- Cerramientos nº 8 y 9. Se corresponde con el vallado de las terrazas comunitarias de las partes nº 1 y 2, con colocación de barreras de madera a modo de puertas de acceso a tales terrazas.

La sentencia de instancia considera que las denominadas edificaciones 1 a 4, sitas en la parte determinada nº 2, " se encuentran en zona privativa y no afectan a ningún elemento común por su naturaleza ya que no están adosadas a la fachada del edificio por lo que difícilmente afectan a la configuración exterior." . En cuanto a las 5 y 6, relativas a la parte determinada nº 3, sí alteran dicha configuración exterior, pues " dichos elementos sí encuentran acomodo en las fachadas del edificio y afectan a su configuración exterior" . Lo mismo indica en cuando a la edificación nº 7. En cuanto a los cerramientos no considera que alteren la configuración exterior del edificio.

Dicha conclusión es impugnada por la parte actora en cuanto a las edificaciones 1,2 y 3 antedichas. Nada se dice sobre la construcción 4, ni sobre el cerramiento de la parte determinada nº 2, motivo por el cual dichos dos pronunciamientos de la sentencia deben tenerse por consentidos.

TERCERO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión a dilucidar es si los elementos controvertidos, excluidos los dos antes indicados no objeto de apelación, alteran la configuración exterior del inmueble.

- En cuanto a la edificación 1 y la 2, se alega que están adosadas a la medianera y en zona comunitaria, descrita como zona ajardinada o de ensanche del edificio. Al igual que con la edificación anterior, se ha argumentado con anterioridad su ubicación en una zona privativa. Se alude a una zona de ensanche, cuya ubicación en plano no obra en las actuaciones, y con dudas sobre la superficie a la que se refiere. En cuanto a su entidad, la Sala lo considera como un elemento que altera de forma significativa la configuración exterior de una terraza privativa, en elemento de construcción simple, pero destinada a una permanencia relevante en el tiempo, una de las cuales incluso en su cubierta se apoya en elemento comunitario como es la medianera con la parcela contigua. Asimismo ocupa un lugar antes diáfano No obstante ello, más adelante se argumentará que cuenta con el consentimiento tácito de la comunidad.

- En cuanto a la edificación 3 se alega que no se ubica en zona privativa sino en zona comunitaria descrita en el título comunitario como zona de ensanche del edificio y zona ajardinada; está adosada a la medianería; que en la misma se ha colocado un Seat 600 desde hace años depositado por el Sr Jose Antonio, quien tiene un aparcamiento en el inmueble, y se ve desde la entrada del inmueble.

La Sala no comparte estos argumentos, por cuanto: A) Como antes se ha razonado, mediante la pericial de la Sra Macarena se ha acreditado la cubierta referida está ubicada en zona privativa, no comunitaria. Las periciales de las actoras no tratan dicha cuestión ni ubican en el plano las terrazas privativas que corresponden a la parte determinada nº 2, y se corrobora con el indicio del diferente tipo de pavimento. La alusión a que se ubica en la zona de ensanche, o de accesos comunitarios no cuenta con soporte pericial alguno.

La estructura es sumamente simple, tal como describe la perito Sra Macarena, " cuatro postes de madera de pequeño diámetro que se apoyan en cuatro soportes, simplemente atornillados al suelo y que sirven para colocar sobre los mismos un brezo para dar sombra a esta pequeña área, fácilmente desmontable ". Ciertamente se encuentra adosada por una de sus cuatro partes a la medianera con el edificio contiguo, la cual es un elemento comunitario, pero no tiene soporte alguno en la misma. No obstante, y si bien no puede calificarse de una "construcción" por su simpleza, Se considera un elemento que altera con suficiente entidad la configuración exterior del inmueble.

El depósito de un Seat 600 antiguo cubierto con una lona, puede considerarse estéticamente negativo, pero no se trata de construcción ni obra alguna, sino de un depósito en zona privativa, no regulado en los artículos 7, 12 y 17 de la LPH en los que se funda esta acción.

En cuanto a la edificación nº 5 no se discute que altera la configuración exterior, y la controversia radica en si concurre consentimiento tácito, al igual que la edificación nº 7.

En cuanto a la edificación nº 6 se trata de un porche con cubierta de cañizo de unos 2,80 X 3 metros. La perito Sra Macarena lo describe como " unos postes de madera de pequeña sección que se apoyan en unos soportes, simplemente atornillados al suelo y que sirven para colocar sobre los mismos un brezo para dar sombra a esta pequeña área....Se trata de un elemento fácilmente desmontable que se puede adquirir en centros de bricolaje Lerroy Merlin". Cabría añadir tal como se percibe en las fotos del peritaje del Sr Samuel que se apoya sobre una pared comunitaria.

La Sala, en vista a las fotos aportadas, considera que tal elemento, si bien no se trata de una edificación, sí que altera la configuración exterior del inmueble, además de apoyarse en una pared comunitaria, y ocupa un espacio que antes era diáfano. Se desestima el motivo del recurso del codemandado Sr Virgilio.

En consecuencia, todos las obras controvertidas en esta alzada, alteran la configuración exterior del inmueble, con lo que se discrepa de la sentencia de instancia en relación con las números 1,2 y 3, que esta Sala considera que, a pesar de su simplicidad, alteran la configuración exterior del inmueble.

CUARTO.- El motivo más relevante del recurso alude a la existencia de un consentimiento tácito, que en controversias relativas a propiedad horizontal ha sido acertadamente reflejada en la sentencia de instancia

Sobre el particular ya se indicaba en la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1.997, que el Tribunal Supremo al examinar supuestos análogos y a la luz de la doctrina de los actos propios y de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil en relación con el ejercicio de derechos conforme a las normas de la buena fe y a la proscripción del abuso del derecho, ha declarado que el transcurso pacífico de un dilatado período de tiempo, " debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe" ( STS de 21 de mayo de 1.982 , 16 de octubre de 1.992 , y 13 de julio de 1.995 ),". La STS 16.07.2.009 señala que " el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 23 de octubre y 5 de noviembre de 2008 .". En el mismo sentido, la STS 23.10.2.008 indica que es " Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes facta concludentia y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo de a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" ( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 )."

La STS de 27 de junio de 2.011 establece que " En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También, como defiende la parte recurrente, se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 1332/2003 ) y 5 de noviembre de 2008 (RC núm. 1971/2003 ) 26 de noviembre de 2010 (RC núm. 2401/2005 ) ." . En dicho supuesto el plazo fue de once años.

En el mismo sentido, la STS de 6 de marzo de 2013 argumenta: que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. La doctrina jurisprudencial, es que "ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad..."

En cuanto a la aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, la sentencia de instancia considera que concurre el mismo en la edificación siete, y lo deniega en las edificaciones 5 y 6.

Sobre la edificación 7 indica que " no consta en acta de junta alguna ni en cualquier otra forma, de consentimiento de la comunidad de propietarios, pero lo cierto es que sí aporta una licencia de obra menor de "saneamiento del porche" de octubre de 2003. Fuera autorizada o no, la acción ejercitada por la comunidad de propietarios o por el comunero que actúa en su nombre, podría encontrarse prescrita por el transcurso de 15 años, si bien no ha sido opuesta dicha excepción en la contestación a la demanda, de manera que el tribunal no puede atender a dicha causa de oposición por mucho que los demandados insistan en que la instalación fue una reparación de un "estructura metálica de color blanca" o que "ya estuviera allí cuando el demandante adquirió su vivienda.....La comunidad de propietarios que nunca accionó cuando la ejecución de la sobras fue realizada a la vista, ciencia y paciencia de la misma". En atención a la pericial de la Sra Macarena, llega a la conclusión de un consentimiento tácito al no formular queja alguna ningún miembro de la comunidad durante el transcurso de 19 años, y porque en un primer momento el artífice de la colocación de la estructura metálica anterior en el tiempo fue Dª Adelaida, titular del íntegro edificio.

Por el contrario, no aprecia dicho consentimiento tácito en las edificaciones cinco y seis, parte determinada nº 3 y refiere:

" En cuanto a la parte de terraza cerrada parte de la terraza con una claraboya de vidrio y un cerramiento metálico de 2,5 x 3 m nunca se habla del tiempo en que fue construido y que sustituyó al "un porche cerrado por tres de sus lados, a través del que se accedía a la vivienda, que tenía una gruesa viga de madera, de parte a parte sobre su arista abierta, y que estaba cubierto". En la fotografía se vetusto pero no existe prueba alguna que indique su fecha ni que el largo transcurso del tiempo pudo convalidar la ausencia de comunicación a la comunidad de propietarios en forma escrita y acordada en junta alguna..... Tiene una terraza al frente de 12 m2. "

" Lo mismo corre sin duda con la construcción de un porche con cubierta de cañizo de unos 2'80 x 3 metros cuadrados. Se ha alterado la volumetría del edificio cubriendo una parte exterior que afecta a la configuración del edificio de manera a que donde existía una parte diáfana ahora existe un porche. No consta ni solicitud, ni autorización de la comunidad ni comunicación alguna. Es propietario desde el año 2012 y no se ha negado que fue aquel el ejecutor de las obras o instalaciones por lo que nunca podremos atender a la diferencia de tiempo entre el porche de la numeral UNO de 2003 o aún anterior, y las ejecutados por Don Sebastián que son muy posteriores en el tiempo."

La Sala tratará sobre la existencia de dicho consentimiento tácito en cada una de las edificaciones:

1) En cuanto a elemento nº 1, que esta Sala, sí considera que altera la configuración exterior del inmueble, siquiera se ubique en zona privativa, no se sabe con exactitud en qué fecha se construyó. Incluso la parte demandada aporta unas fotos en la que se aprecia un Seat 600 y uno marca Mercedes ( con la foto de quien se dice es la antigua propietaria), obrante en acontecimientos 52 y 53 del expediente electrónico, en los que no se aprecia dicho elemento. Por tanto, no concurre consentimiento tácito y deberá ser demolido.

2) Los elementos 2 y 3 deben ser examinados conjuntamente.

En la junta de propietarios de 28 de julio de 2.011, se pone de manifiesto que Dª Coro, hija y heredera de Dª Adelaida, quien redactó el título constitutivo, solicitó " la retirada de una leñera y de un gallinero en las zonas comunes de la finca". Del contexto del acta se infiere que se trata de los dos elementos objeto de esta litis, si bien en la actualidad se trataría de un gallinero en desuso, y se dice textualmente: " Se aclara a la Sra Coro que la leñera está porque se tiene una chimenea hogar que quema leña, y que es normal, siempre ha habido. Que el gallinero es mínimo y además molestias que no ocasiona olores ni molestias a ninguno de los residentes, y que ninguno de los dos se halla en zona común, sino privada. Se le comunica que la leñera se saneará un poco para hacerla más atractiva a la vista y que el gallinero, se mantendrá, de momento, siempre y cuando no cause molestias a los vecinos.". De la redacción de tal acta se infiere que se produjo controversia sobre la cuestión entre Dª. Coro, entonces propietaria de las partes determinadas números 3,4, y 5, - que contaba con la mayoría de coeficientes de participación de la comunidad- , y de quien la hoy demandante es causahabiente, se quejó sobre dichos elementos y presumiblemente por molestias del gallinero, pero, no obstante ello, nada hizo ni votó en contra, ni interpuso demanda, con lo cual tácitamente se aquietó a las explicaciones de la titular de la parte determinada nº 2. También es de reseñar que han transcurrido ocho años hasta la interposición de la demanda sin queja alguna, y que la Sra Coro acudió acompañada de un Abogado, con lo cual no cabe sospechar de dudas sobre redacción manipulada del acta, aunque dicha persona no la llegase a firmar, sin que conste el testimonio de dicha persona en las actuaciones o de su Abogado en el sentido de que fuere manipulada.

3) En cuanto al elemento 5, consideramos que del dictamen de la Sra Macarena, perito de la parte demandada, alude a que " originariamente esa zona era un porche cerrado por tres de sus lados, a través del que se accedía a la vivienda, que tenía una gruesa viga de madera, de parte a parte sobre su arista abierta, y que estaba cubierto. Debido al mal estado de la viga, y el riesgo que entrañaba para los ocupantes de la vivienda, se optó por retirar ésta, junto con la cobertura y sustituirla por una cobertura desmontable de aluminio y cristal". De ello deducimos que se trata de una obra de rehabilitación efectuada sobre una superficie que lo precisaba dado su estado, recogido en las fotos obrantes en los acontecimientos nº 54 y 55, y que ya existía con anterioridad, en una fecha en que era propietaria del mismo, la titular originaria del total inmueble o su hija. No se ha precisado con claridad su antigüedad, pero ya existía al adquirir el inmueble el D. Sebastián. En base a tales datos se infiere un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios. Se estima el motivo del recurso de dicho propietario de la parte determinada nº 3.

4) En cuanto al elemento nº 6, se trata de un cobertizo cuya fecha de construcción no consta, y del que no apreciamos elementos de antigüedad relevante para inferir un consentimiento tácito.

5) En cuanto a la edificación 7, esto es, el porche de 35 m2 con cubierta de teja, sito en la parte determinada nº 1, NUM002 del edificio, se concuerda que se trata de una obra que altera la configuración exterior del edificio, y que no obra en las actuaciones ninguna acta en junta de propietarios sobre su aprobación por unanimidad de los comuneros. Por ello la controversia se desplaza a la determinación de si existe un consentimiento tácito de los restantes comuneros. Dicho aspecto es apelado por la representación de la entidad actora, al argumentar, en síntesis, que entre los años 2004 y 2011 los demandados titulares de dicha parte determinada sustituyeron un simple y ligero techo de uralita por un porche de 35 m2 de cobertura de teja ilegal e ilegalizable urbanísticamente hablando que impide el acceso a la playa y a un mirador público; la demandada no ha opuesto la excepción de prescripción; en la demanda se dice que fue instalada por los Sres Sebastián y Blanca al poco tiempo de adquirir la propiedad; que el anterior era un ligero porche de obra y el actual es una estructura de obra; que la licencia de obra de 2003 no se ajusta a la obra realizada, una cosa es una reparación y saneamiento de un porche y otra la demolición y construcción del existente; que dicha situación les supuso dificultades en la tramitación de la licencia de obras en las dos partes determinadas de titularidad de la parte actora; y que la mera inactividad no puede confundirse con el consentimiento tácito.

La Sala ratifica la argumentación del Juzgador de instancia y discrepa de la mantenida por la parte actora apelante.

Cabe reseñar:

A) Se han aportado diversas fotos tomadas por la entidad STOP, de los años 1980 y 1984. A pesar de no ser lo suficientemente nítidas, se aprecia que en el lugar ya existía un porche de relativa entidad. Lo relevante a los efectos que nos ocupan es que en el año 1990, fuera más o menos simple, existía una estructura en el lugar con parecidas dimensiones a la actual, lo que comporta que ya existía cuando la parte determinada nº 1 todavía no había sido vendida a los demandantes, y que, al menos le fue vendida por la titular del íntegro inmueble, - es la primera parte vendida con dicha estructura ya existente- , siquiera en la contestación se indique que se construyó al poco tiempo de adquisición.

B) La petición de licencia de obras del año 2003, junto con las fotos aportada del año 2010, pone de relieve que en el primero de dichos años, o bien se realizó una sustitución de un porche de estructura más sencilla por uno de teja, o bien se rehabilitó un porche con estructura de teja anterior. En uno y otro caso, lo relevante es que la alteración de la configuración externa en la situación actual lo fue en el año 2003.

C) El transcurso de 16 años hasta que en el año 2019 se interpone esta demanda es un muy relevante período de tiempo en el cual ninguno de los comuneros hubiere efectuado queja alguna sobre el particular, y el actor Sr Casimiro en los años transcurridos desde el año 2012 a 2019. Es importante destacar que en el año 2.003 los únicos comuneros eran los Sres Sebastián, como propietarios de la parte determinada nº 1, y las restantes cuatro partes eran de titularidad de Dª Adelaida, quien constituyó la propiedad horizontal, y ésta última no puso objeción, más cuando con anterioridad, cuando era de su titularidad exclusiva, ya existía un porche de similares dimensiones.

D) En un litigio como el que nos ocupa, en la jurisdicción civil y con fundamento en la Ley de Propiedad Horizontal, el hecho de que la construcción del porche de 35m2 sea ilegal e ilegalizable como afirman los peritos de la actora, es irrelevante a los efectos de determinar un consentimiento tácito, pues tal construcción existía cuando el Sr Casimiro adquirió dos partes determinadas en el año 2012, y los propietarios anteriores de las dos partes determinadas adquiridas por el demandante, no se opusieron ni a la construcción ni a la rehabilitación del porche anterior. No consta que se haya declarado la existencia de una ilegalidad urbanística por el Ayuntamiento de Calviá.

Se desestima dicho motivo del recurso de la actora.

QUINTO.- En cuanto a la partes determinadas números 5 y 6, la representación de D. Sebastián sostiene que las actuaciones reclamadas no son recientes, sino que existían cuando la entidad actora adquirió sus pisos; que las mismas se llevaron a cabo " a poco de comprar su vivienda el día 27 de febrero de 2012"; que las actuaciones eran consensuadas por todos los copropietarios con Dª Coro, titular de las dos restantes partes determinadas; este tipo de actuaciones se trataban verbalmente y no contaban con un administrador, y que no hubo quejas o reclamaciones en siete años.

La Sala ratifica la argumentación del Juzgador de instancia. La carga de la prueba del consentimiento tácito corresponde a la parte actora. Ciertamente, se trata de una comunidad de propietarios con sólo cinco partes determinadas, que en el año 2012, fecha en que el apelante adquirió esta vivienda, muy cercana en el tiempo a la adquisición de las partes determinadas nº 4 y 5 por el Sr Casimiro, se trataba de una comunidad con muy pocos integrantes en la que constan pocas actas de juntas, en las que tres partes determinadas eran de miembros de una misma familia, y las dos restantes de Dª Coro ( hija de Dª Adelaida, redactora del título constitutivo), pero la apelante no tiene en cuenta de que no se ha efectuado prueba alguna respecto del supuesto consentimiento tácito de Dª Coro, y a dicha parte debe perjudicar tal deficiencia probatoria. Al mismo tiempo, pasaron siete años durante los cuales el Sr Casimiro conoció la existencia de las alteraciones en la configuración exterior y nada hizo. Tal período de tiempo lo consideramos insuficiente para deducir del mismo un consentimiento tácito.

En cuanto a la edificación cinco, la perito Sra Macarena lo describe como un porche cerrado por tres de sus lados a través del cual se accedía a la vivienda que tenía una gruesa viga de madera, de parte a parte sobre su arista abierta y que estaba cubierto, y que dado el mal estado de la viga y el riesgo que entrañaba para los ocupantes de la vivienda se optó por retirar ésta junto con su cobertura y sustituirla por una cobertura desmontable de aluminio y cristal. El perito Sr Samuel lo describe como "adosado a la vivienda principal y cubierto con una claraboya de vidrio se ha cerrado en espacio anexo a la vivienda de planta baja de unos 2,5 X 3 metros."

Del dictamen de la Sra Macarena parece inferirse que se trata de una obra realizada para reformar una situación anterior que consta indefinida, sin presentación de prueba sobre proyecto o licencia de obra u otra que permita deducir cual era la situación anterior a dicha reforma a los efectos de inferir un consentimiento tácito, con lo cual las deficiencias probatorias deben perjudicar a la parte apelante. Se desestima dicho motivo del recurso.

Por último, queda examinar si concurre consentimiento tácito en las obras números dos y tres, objeto de la impugnación al recurso formulada por todos los codemandados, al haber estimado la Sala que alteran la configuración exterior.

En la junta de propietarios de 28 de julio de 2.011, se pone de manifiesto que Dª Coro, hija y heredera de Dª Adelaida, quien redactó el título constitutivo, solicitó " la retirada de una leñera y de un gallinero en las zonas comunes de la finca". Del contexto del acta se infiere que se trata de los dos elementos objeto de esta litis, si bien en la actualidad se trataría de un gallinero en desuso, y se dice textualmente: " Se aclara a la Sra Coro que la leñera está porque se tiene una chimenea hogar que quema leña, y que es normal, siempre ha habido. Que el gallinero es mínimo y además molestias que no ocasiona olores ni molestias a ninguno de los residentes, y que ninguno de los dos se halla en zona común, sino privada. Se le comunica que la leñera se saneará un poco para hacerla más atractiva a la vista y que el gallinero, se mantendrá, de momento, siempre y cuando no cause molestias a los vecinos.". De la redacción de tal acta se infiere que se produjo controversia sobre la cuestión entre D. Coro, entonces propietaria de las partes determinadas números 3,4, y 5, - que contaba con la mayoría de coeficientes de participación de la comunidad- , y causahabiente de la hoy demandante, se quejó sobre dichos elementos y presumiblemente por molestias del gallinero, pero, no obstante ello, nada hizo ni votó en contra, ni interpuso demanda, con lo cual tácitamente se aquietó a las explicaciones de la titular de la parte determinada nº 2.. También es de reseñar que han transcurrido ocho años hasta la interposición de la demanda sin queja alguna, y que la Sra Coro acudió acompañada de un Abogado, con lo cual no cabe sospechar de dudas sobre redacción manipulada del acta, aunque dicha persona no la llegase a firmar, sin que conste el testimonio de dicha persona en las actuaciones o de su Abogado en el sentido de que fuere manipulada.

SEXTO.- La parte actora sostiene que la comunidad de propietarios ostenta un derecho de paso hacia la zona marítimo terrestre a través una parte del inmueble que, según la actora es zona comunitaria de uso común, y según los demandados, es parte privativa de la parte determinada número 1.

La sentencia de instancia de instancia considera que se trata de un elemento privativo y la servidumbre pretendida no consta en el título constitutivo.

La parte apelante sostiene que el paso es comunitario por ubicarse en lo que el título constitutivo denomina zona de ensanche y zona de acceso al edificio; que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 se alude a que dichas terrazas privativas lindan con otros elementos comunes; fue objeto de queja en la junta de 28 de junio de 2011 por un cierre indebido.

Esta Sala ratifica la argumentación de la sentencia de instancia, y cabe resaltar:

A) El paso se ubica en una zona privativa correspondiente a la parte determinada número 1, conforme se ha razonado en el fundamento anterior, partiendo del hecho de que la perito de la demandada, Sra Macarena ha efectuado una medición de las terrazas privativas, para llegar a la conclusión que este paso se ubica en ella, y aprecia que los suministros de agua y electricidad del mismo no se corresponden con contadores comunitarios, sino privativos de la parte determinada nº 1.

B) La ausencia total de referencia a dicho paso en el título constitutivo de la comunidad. En caso de que todos los comuneros distintos a los de la parte determinada nº 1 tuvieren dicho derecho de acceso por el lugar a la zona marítimo terrestre, sin tener que dar un rodeo accediendo desde la urbanización por lugar no precisado, lo razonable hubiere sido una constancia expresa en dicho título del mismo como zona comunitaria o fijando una servidumbre expresa sobre la terraza privativa del número 1. Dª Adelaida, titular íntegra de la parcela con su construcción, cuando redactó tales estatutos no efectuó expresa reserva de paso sobre la misma, ni siquiera cuando vendió a los codemandados la parte determinada nº 1.

C) Ausencia de prueba de que desde la constitución de la comunidad hicieron reiteradamente uso del paso personas distintas de los dueños de la parte privativo, o queja alguna por titulares anteriores de las dos partes determinadas adquiridas por la entidad actora. La iluminación del paso lo es a través de instalación eléctrica conectada al contador de electricidad de la parte determinada nº 1, cuando de ser comunitaria, lo razonable hubiere sido que se conectase a la iluminación de la zona comunitaria, la cual cuenta con contador propio

D) En este contexto corresponde a la parte actora acreditar cumplidamente el gravamen que pretende sobre este paso que integra un elemento privativo, y las referencias efectuadas a descripciones del título constitutivo sobre las zonas de ensanche, son totalmente insuficientes. Ningún perito ha delimitado sobre el terreno dichas inconcretas "zonas de ensanche"

E) En la junta de propietarios de 28 de julio de 2.011, se pone de manifiesto que Dª Coro, hija y heredera de Dª Adelaida, ( esta última redactora del título constitutivo), había efectuado una queja por " cierre indebido de la zona comunitaria". Del contexto del acta se infiere que se trata del paso que nos ocupa, y se dice textualmente: " Se le hace ver a la Sra Coro que tal y como se indica en la Escritura de Propiedad Horizontal, como en la de compraventa, que esta zona no es comunitaria, sino privada. Y que la razón de esta verja, cerrada con pestillo ( no con llave y candado como las suyas) es para frenar a los ladrones y otra gente extraña que intentan pasar entre los edificios para acceder o salir de las zonas de playa, entre otras causas, por el aspecto de deterioro de la finca, que índice a pensar que está total o parcialmente abandonada". De la redacción de tal acta se infiere que se produjo controversia sobre la cuestión entre D. Coro, entonces propietaria de las partes determinadas números 3,4, y 5, - que contaba con la mayoría de coeficientes de participación de la comunidad- , -y de quien la actual entidad demandada es causahabiente-, se quejó sobre el cierre de este acceso, pero, no obstante ello, nada hizo ni votó en contra, ni interpuso demanda, con lo cual tácitamente se aquietó a las explicaciones del Sr Sebastián, copropietario de la parte determinada nº 1. La circunstancia de que posteriormente se cerrase la verja con candado es irrelevante a dichos efectos, pues si el elemento es privativo y en ausencia de derecho de paso, podía cerrar tal verja. También es de reseñar que han transcurrido ocho años hasta la interposición de la demanda sin queja alguna, y que la Sra Coro acudió acompañada de un Abogado, con lo cual no cabe sospechar de dudas sobre redacción manipulada del acta, aunque dicha persona no la llegase a firmar, sin que conste el testimonio de dicha persona en las actuaciones o de su Abogado en el sentido de que fuere manipulada.

Se desestima el motivo del recurso de la entidad actora.

SÉPTIMO.- En la contestación a la demanda se alegó la existencia de abuso de derecho, en cuestión que no es objeto de la sentencia, con lo cual incurre en una incongruencia omisiva. No obstante, la parte actora no consta solicitare complemento de sentencia.

Sobre esta cuestión trata la STS de 27 de abril de 2021 en los siguientes términos:

" El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".....................

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

En el mismo sentido, la STS de 9 de marzo de 2016.

En consecuencia, se trata de una doctrina jurisprudencial consolidada. En el supuesto que nos ocupa no se solicitó complemento de la sentencia, y, en consecuencia, no procede entrar en el fondo de dicha cuestión.

No obstante ello, brevemente referiremos que no apreciamos tal abuso de derecho, básicamente por cuanto la LPH otorga todos los comuneros la facultad de ejercitar acciones respecto de alteraciones del estado o configuración exterior del inmueble. La circunstancia de que el comunero ahora demandante hubiere efectuado otras alteraciones en el inmueble puede dar lugar, en su caso, al ejercicio de las correspondientes acciones por parte de los comuneros hoy demandados; y el hecho probado de que todas las partes de esta litis tuvieren en el pasado una cierta amistad, que llegó hasta el extremo de nombrar un Abogado a modo de mediador ( como refiere el testigo Abogado) tampoco conlleva una situación de un abuso de derecho, y más cuando en el pasado ya ha existido otro pleito entre las mismas partes.

OCTAVO.- En conclusión, finalmente se condena a la retirada de los elementos antes indicados como 1 y 6 en el peritaje de la parte actora, y se han desestimado los restantes pedimentos de la demanda.

Ello comporta una desestimación total de la demanda inicial respecto de D. Virgilio y Dª Blanca ( titulares de la parte determinada nº 1) y del recurso interpuesto por la entidad actora Septimus Balear contra los mismos, que en ámbito de las costas procesales conlleva la condena en costas a la actora en ambas instancias, por aplicación del principio objetivo o del vencimiento recogidos en los artículos 394.1 y 398 de la LEC.

Por el contrario, se han estimado parcialmente la demanda y el recurso contra los propietarios de las partes determinadas nº 2 y 3, con lo cual, en aplicación de las mismas normas, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en relación con la demanda interpuesta contra los propietarios de dichas dos partes determinadas.