PRIMERO.-Por parte del Banco Santander demandado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado número 7 de A Coruña que, estimando íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación y novación a que se refiere el litigio, condenándole a suprimirla, teniéndola por no puesta y sin efecto, y a restituir al demandante la cantidad reclamada por los correspondientes gastos de la subrogación y novación (50% de los notariales y 100% de la inscripción en el Registro de la Propiedad), así como los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, y costas.
SEGUNDO.-El Juzgado rechazó los diversos motivos de oposición alegados por la parte demandada y estimó las pretensiones del demandante.
La impugnación de la cuantía indeterminada del procedimiento fijada en la demanda solamente procedería legalmente cuando afectase a la adecuación del procedimiento (ordinario o verbal) o al acceso al recurso de casación, lo que no sucedería en el presente litigio, por lo que la discusión sobre el valor económico solo tendría importan a efectos de tasación de costas. Tampoco se daría indeterminación dada las posturas al respecto de los litigantes.
Desestimó la excepción de cosa juzgada o más bien de preclusión del artículo 400 LEC por la existencia de otro proceso anterior entre las mismas partes, sobre nulidad de la cláusula suelo del contrato, pues la acción de nulidad de cláusula de gastos del presente juicio no fue ejercitada en aquél otro y no existiría obligación del demandante de acumular ambas acciones en un solo procedimiento. Lo que establecería el artículo 400 LEC sería una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero no determinaría el objeto de la pretensión formulada a decidir.
La falta de legitimación pasiva fue desestimada por cuanto la entidad bancaria habría intervenido consintiendo la subrogación del demandante en la hipoteca constituida sobre la vivienda y efectuado una serie de modificaciones sobre plazos e intereses. No sería ajena a la subrogación y novación. Se impondría la literalidad de la cláusula en cuestión, gastos de la escritura, que no solo documentaría una compraventa sino también la subrogación y novación. El Banco estaría legitimado pasivamente frente a la reclamación que nos ocupa respecto de estos gastos de subrogación y novación del préstamo, que es lo pedido por el demandante y no los relativos a la compraventa.
El juzgador de instancia justificó las razones de la nulidad de la cláusula referida a tales gastos, teniendo en cuenta la condición de consumidor del demandante en el contrato y que la cláusula se trataría de una condición general, refiriendo normativa y en especial la jurisprudencia de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, otras dos de 15 de marzo de 2018, y la de 23 de enero de 2019.
A continuación, con cita y apoyo de jurisprudencia al respecto ( STS de 12/12/2018, varias de 23/1/2019, 24/7 y 26/10/2020, 27/1/2021; y STJUE de 16/7/2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), estableció los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por abusiva, que concretó en las cantidades a restituir objeto de condena, por el 50% de los notariales y el 100% de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en este segundo caso por cuanto el derecho real de hipoteca se inscribiría a favor de la entidad prestamista, que sería la interesada en la inscripción, y sin que altere lo dicho el hecho de haber pagado el demandante a terceros (notaría, Registro, etc) y no al Banco.
Se desestimó el alegato de retraso desleal en el ejercicio de la acción, por cuanto requeriría que la acción no estuviese caducada o prescrita y que se ejercitase tiempo después del momento en que pudo hacerse haciendo creer a la parte demandada que no se iba a efectuar por esa demora, exigiendo no solo el retraso sino también la conducta desleal, lo cual no se apreciaría en el demandante atendido el tipo de reclamación que tendría como hito relevante la STS de 23 de diciembre de 2015, además de los diversos pronunciamientos jurisprudenciales y cuestiones prejudiciales en esa materia.
También se pronunció la sentencia acerca del pago de intereses.
Y se impusieron a la parte demandada las costas en aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 LEC, al estimarse íntegramente la demanda; y porque también se impondrían en caso de estimación parcial o de apreciación de dudas de hecho o derecho, conforme a la jurisprudencia en esta materia, en aras a la protección del consumidor de acuerdo con los principios comunitarios de equivalencia y efectividad, con los efectos disuasorios ( STS de 17/9/2020, STS pleno de 4/7/2017, y otras que se citan; STJUE de 16/7/2020).
TERCERO.-Se insiste en el recurso de apelación en la preclusión del artículo 400 LEC y cosa juzgada material, por cuanto en el anterior proceso ordinario sobre la clausula suelo del mismo préstamo hipotecario se podría y debería de haber pedido la nulidad de la clausula de gastos del presente litigio. Al no hacerlo chocaría con el artículo citado y los principios de buena fe y orden público además de un abuso del derecho por el demandante. Se reseñan varias sentencias de Audiencias Provinciales y doctrina al respecto.
Se desestima el motivo del recurso al no poderse considerar errónea la decisión sentenciada por el Juzgado.
3.1 Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial (4ª) de A Coruña de 28 de junio de 2018 (en la misma línea que otra anterior de 16/5/2018):
<< El art. 400 de la LEC , bajo el título "preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", dispone:
1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
Por su parte, el art. 222.1 de la LEC , bajo el título Cosa juzgada material", que "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en aquélla se produjo."
En el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la LEC se hace expresa referencia al objeto del proceso, señalando al respecto que: "Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo".
A tal finalidad responde el precitado art. 400 de la LEC , que recoge una doctrina, ya seguida por nuestra jurisprudencia, sobre el alcance de la cosa juzgada con respecto a pretensiones deducibles al tiempo de formular la primera de ellas, siendo manifestación al respecto ( SSTS de 6 de febrero de 1965 , 20 de abril de 1968 , 11 de mayo de 1976 y 11 de octubre de 1993 , 30 de marzo de 2011 y 9 de enero de 2013 entre otras).
Y como dijimos en anteriores resoluciones, como en reciente sentencia de 16 de mayo de 2018 , es ilustrativa al respecto la STS de 6 de febrero de 2012 , al establecer que:
"En aras de la seguridad jurídica la parte actora no puede iniciar una serie de procedimientos sucesivos contra el mismo demandado, para obtener una respuesta judicial que ya pudo conseguir en un primer procedimiento... pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso".
En definitiva, el art. 400 LEC pretende abarcar, dentro del instituto de la cosa juzgada, no sólo lo deducido, sino también lo deducible, susceptible de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, sometiendo a la parte a la necesidad de su alegación conjunta en los escritos rectores del proceso, bajo sanción de preclusión ulterior y desencadenamiento consecuente de los efectos procesales de la litispendencia y la cosa juzgada.
La STS 189/2011, de 30 marzo , resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC , tras señalar que su finalidad pretende que "el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida", afirmando que su juego normativo se integra "(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- "resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».
La interpretación del precitado art. 400 LEC ha dado lugar a sendas líneas en la denominada jurisprudencia menor. Una de ellas, bajo la consideración de que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, con las que exista una patente conexión al estar basadas en hechos idénticos.
Y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi; por otra parte, siendo un precepto restrictivo de derechos ha de ser objeto de una interpretación de tal clase, bajo la máxima "favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda". En definitiva, no es exigible al actor la acumulación de acciones o pretensiones.
Esta última tesis es la que parece seguida por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 400 de la LEC , siendo manifestación de ella, la STS 671/2014, de 19 de noviembre , cuando nos enseña que:
"4.- El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas".
Por último, en el mismo sentido, la STS 515/2016, de 21 de julio , proclama que el art. 400: "Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
Pues bien, teniendo en consideración que la pretensión ejercitada en el primer proceso y la que ahora nos ocupa son claramente distintas, su causa petendi es diferente, y además obedecen a un fundamento jurídico distinto. En referente al primer procedimiento, declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, en la demanda origen del presente proceso, la nulidad de parte de la cláusula de gastos a cargo del prestatario por desequilibrio de derechos y obligaciones de las partes. Y como vimos, el efecto preclusivo del art. 400 de la LEC , únicamente limita y se refiere a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, porque, en su literalidad, el precepto no se refiere a ellas sino exclusivamente a la causa petendi.
En definitiva, hemos de dar una interpretación al art. 400 de la LEC , que no sea rígida sino flexible, susceptible de ser concorde con el principio de efectividad, protección del consumidor como norma de orden público de los países de la Unión Europea y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que nos lleva a la estimación del motivo del recurso.>>
3.2 Sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) de Pontevedra de 30 de septiembre de 2021:
<< 6. Consideramos que la existencia de un previo proceso en el que, con origen en el mismo préstamo, se ejercitaban pretensiones de nulidad de estipulaciones diferentes, no cierra la posibilidad de que el actor, en un ulterior litigio, pretenda la nulidad de otras cláusulas contractuales.
7. Ni la cosa juzgada regulada en el art. 222, ni la regla general de la preclusión del art. 400, impiden el ejercicio de una nueva acción. La sola comparación de las pretensiones del proceso anterior y del actual permite concluir que no resultan coincidentes. En el litigio 549/2018, con base en el mismo préstamo, el actor solicitó y obtuvo la declaración de nulidad de la cláusula quinta, sobre gastos, de la escritura de préstamo.
8. La regla de la extensión de la cosa juzgada derivada de la exigencia de preclusión, contemplada en el art. 400, coherente con sus precedentes históricos y legislativos, se refiere específicamente a la causa de pedir como elemento propio de delimitación de la acción deducida en juicio. Como norma especial frente a la general del art. 222.1, la fuerza de la cosa juzgada se extiende a lo que resultaba alegable en el anterior proceso: con sujetos y petita idénticos, si se altera la causa de pedir en el segundo proceso, la cosa juzgada desplegará su efecto excluyente. De las tres identidades clásicas de la acción, la regla del art. 400 sólo contempla hechos y fundamentos jurídicos, de manera que podrá dirigirse la misma pretensión contra diversos sujetos, sin verse afectada la cosa juzgada, y de la misma manera podrá formularse un diverso petitum contra el mismo demandado, sin que tampoco la segunda demanda pueda verse afectada por el efecto de la preclusión. Como se ha dicho, la preclusión afecta al ejercicio de una acción que tiene el mismo fin que otra, y que posee en cambio una causa de pedir diversa.
9. Dicho de otro modo, la regla de la preclusión exige que para que el ejercicio de una acción suponga la preclusión de otra, es preciso que el petitum, -" lo que se pide"-, en una y otra demanda, sean idénticos. Por ello, la regla no juega en el supuesto de petita diferentes. Admitimos también que la identidad en lo que se pide no tiene por qué ser absoluta, y que bastará con que los petita sean homogéneos, en el sentido de que sirvan al mismo fin, o persigan un mismo pronunciamiento.
10. Por tanto, sobre la base de un mismo contrato de préstamo, la pendencia de un anterior litigio en el que se discuta sobre estipulaciones diferentes no impide el nuevo proceso sobre cláusulas distintas y autónomas, del mismo modo que la sentencia firme del anterior proceso no supone la existencia de cosa juzgada sobre pretensiones no ejercitadas.
11. No cuestionamos que, de lege ferenda, pudiera ser conveniente una norma con el efecto que propone el recurrente, con el fin de facilitar la tramitación de los procesos y la pronta resolución de los litigios, en términos de " macroeconomía procesal". Pero no debe olvidarse que el art. 400 contiene una regla de interpretación estricta, en la medida en que afecta al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (así lo entendió expresamente la STC 106/2013, de 6 de mayo ), lo que autoriza a interpretar que las pretensiones deban ser exactamente idénticas para que juegue la preclusión, lo que aquí no acontece. Añadimos que, en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad y equivalencia, impedirían una interpretación diferente de la regla para los litigios en los que se ejerciten pretensiones de abusividad de condiciones generales.>>
3.3 Sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) de Ourense de 20 de noviembre de 2023:
<< Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Audiencia en Sentencia nº 184/2022 de fecha 21 de marzo de 2022 , donde decíamos: "En principio el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley , esto es, a la compensación de deudas o nulidad de los contratos que hayan sido invocados como excepción. A su vez, el artículo 400 obliga a la parte a invocar cuantos hechos, fundamentos o títulos puedan sustentar la pretensión ejercitada, sin que pueda reservarse la alegación de algunos o alguno de ellos para un proceso posterior, pues también a ellos extenderá el efecto de cosa juzgada, como inequívocamente se consigna en el apartado segundo de ese mismo precepto. Así pues, la literalidad del precepto reconduce en principio el efecto preclusivo a los supuestos de identidad de pretensiones.
En base a la doctrina jurisprudencial sobre la extensión de la cosa juzgada a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales y/o complementarias, ha de concluirse que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación; y otra distinta que el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligue además a recurrir en el proceso original otras pretensiones diferentes, aunque pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. En efecto, no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del artículo 400 de la LEC , desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual, el segundo párrafo complementa al primero; así, uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de este deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad de ejercitar posteriormente pretensiones autónomas del anterior. Este criterio es el que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 21 de julio de 2016 declara: "... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ". Tras transcribir el citado artículo, el Tribunal concluye que: "...la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula". Y en ese mismo sentido de que el artículo 400 de la LEC no supone que el litigante tenga la obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que, en relación a unos mismos hechos, tenga contra el demandado ya se había pronunciado el propio Tribunal Supremo, con cita de precedentes, en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 . Una interpretación del principio de preclusión establecido en el artículo 400 de la LEC desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamentos jurídicos y pretensiones, entendiéndose que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas, en supuestos en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de la resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquéllas, de forma que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica y habiendo sido posible y ciertamente aconsejable por razones de economía procesal que la parte las hubiera articulado en el proceso anterior, lo cierto es que si no lo hizo, estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, según la doctrina expuesta la obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación, tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es meramente facultativa y no obligatoria.
Por ello, la parte actora podía perfectamente haber ejercitado las acciones diferentes en relación a distintas cláusulas contractuales, en procesos diferentes, no pudiendo aplicarse por ello la excepción de cosa juzgada que la apelante alega.">>
3.4 El Tribunal Supremo incluso ha admitido, en materia de cláusulas abusivas de consumidores y apreciación de interés jurídico, el ejercicio en un primer proceso de la acción de nulidad de la cláusula suelo y en otro posterior la de restitución de cantidades a consecuencia de dicha nulidad: STS de 6 de junio de 2023, 21 y 27 de noviembre de 2023, 13 de mayo de 2024 reiterando las mismas razones.
<< 1.- Si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre ).
2.- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria).
3.- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril ) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo .>>
CUARTO.-Se reitera en el recurso de apelación la falta de legitimación pasiva para soportar el Banco la reclamación del demandante. No existiría en la escritura clausula de repercusión a la parte prestataria de gastos del préstamo, sino de los gastos de la compraventa de la finca hipotecada, en cuyo contrato el Banco no fue parte, no pudiendo confundirse ambos negocios jurídicos. No serían aplicables los postulados del Tribunal Supremo en los casos en que el prestatario se subroga en un préstamo hipotecario anterior. En todo caso, el obligado al pago sería el prestatario por ser la subrogación e inscripción un acto unilateral a su iniciativa y en su interés exclusivo. Y se reseñan algunas sentencias de Juzgados y Audiencias Provinciales.
Se desestima este motivo del recurso al ser correcta la respuesta del Juzgado, y siendo así que la entidad bancaria prestamista intervino en la escritura de compraventa, subrogación y novación de litis, no tratándose solo de un cambio de deudor del préstamo sino también de modificación de varias de sus condiciones, por lo que no puede negarse que era de interés suyo el otorgamiento de escritura y la inscripción registral de la nueva situación bajo la garantía hipotecaria.
4.1 La cláusula undécima dice: "Los gastos e impuestos de esta escritura serán de cuenta de la parte compradora, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, que es de cargo de la vendedora".
4.2 Dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 16 de noviembre de 2022:
<< 1.- Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio :
"13. El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."
2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas (al margen de la doctrina sobre el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato permitiendo realizar el juicio de abusividad), declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 : "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.">>
4.3 Sentencia de la Audiencia Provincial (6ª) de A Coruña de 7 de marzo de 2024, rechazando la alegación de falta de legitimación pasiva:
<< Del examen de la escritura litigiosa resulta que en la misma se formaliza compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, habiendo manifestado ya el TS como en tales supuestos, aquellos en los que la entidad bancaria no solo interviene a los efectos de consentir la subrogación sino que adicionalmente se lleva a cabo una modificación o novación del préstamo hipotecario, cual aquí sucede, no es dable apreciar la falta de legitimación pasiva que ahora se hace valer, siendo ejemplo de ello STS de 31 de octubre de 2023 al señalar "La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa. El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. 2.- En el presente caso, según resulta de la base fáctica fijada en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, un préstamo hipotecario en el que posteriormente se subrogarían los compradores de las viviendas. Por ello, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ". >>
4.4 La sentencia de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 12 de septiembre de 2023 dsestimó el alagato del Banco Santander respecto de una cláusula de gastos exactamente igual a la del presente litigio:
<< No se trata así de una simple sustitución del deudor sino que se pactan determinadas modificaciones, prestando el banco su consentimiento como prestamista.
Por ello no es un caso análogo al contemplado en la STS de 3.5.2022 (nº 356), donde se admitió la falta de legitimación pasiva cuando en la escritura de subrogación no intervenía la prestamista, sino un supuesto donde el banco interviene porque le interesa en una subrogación y novación del propio préstamo (supuestos contemplados en las STS de 15.5.2020 nº 303/2020 "sin perjuicio de aquellos casos en que comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa" y nº 314/2020, de 17 de junio, ambas contemplando la modificación del "plazo de amortización o de otras condiciones financieras").
Se prestó consentimiento por el banco a la cláusula de gastos que nos ocupa, cláusula que le beneficiaba como acertadamente indica la sentencia apelada, en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario.
La argumentación contenida en la sentencia apelada se comparte en su integridad, no pudiendo dudarse con la jurisprudencia actual del T.S. que una cláusula como la quenos ocupa es abusiva.
Como indica la A.P. de Ourense -sección 1ª, en sentencia de 21 de septiembre de 2022 -, si en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, se formaliza una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario del que se subroga el comprador, el banco sí se halla legitimado, por lo que no puede aceptarse que los gastos que genere la escritura solo sean en beneficio del prestatario, pues el otorgamiento de escritura pública es un requisito de forma para poder inscribir en el Registro de la Propiedad las nuevas condiciones del préstamo, y siendo la hipoteca novada la garantía de la entidad prestamista, la entidad bancaria no es ajena a dicha operación y resulta la principal interesada en el mantenimiento de la garantía.
Pero es que además en nuestro caso el banco y la parte compradora amplían el plazo de vigencia de la operación del préstamo, modifican el tipo de interés, reducen el diferencial, regulan bonificaciones, límites de variabilidad tipo de interés... etc. todo lo cual conduce sin más argumentaciones a desestimar el motivo.>>
4.5 Sobre otra clausula en el mismo sentido, dice la sentencia de la Audiencia Provincial (4ª) de A Coruña de 26 de noviembre de 2021 (reiterando prácticamente la de 24/11/2021):
<< SEGUNDO.- Legitimación pasiva e interés del banco en los negocios de subrogación y novación. Atribución de gastos de notaría, registro y gestoría. Impugnación de la sentencia.
7. Estas dos cuestiones han sido ya analizadas por la sentencia apelada en términos que en esencia compartimos. La sentencia ya reconoce que la redacción de la cláusula es más propia de un contrato de compraventa que de uno de financiación bancaria; pero es también claro que esa misma cláusula, inserta en un contrato de contenido predispuesto, amparaba y de hecho amparó la asignación al cliente prestatario de la totalidad de los gastos notariales, registrales y de gestión, no solo los de la compraventa sino también, por lo que aquí interesa, los de la subrogación y novación. Porque, conviene resaltarlo, la intervención de BBVA en la escritura no se limitó a aceptar la subrogación, sino que también convino con su nuevo cliente la novación de las condiciones financieras del préstamo (concretamente, plazo de amortización e interés remuneratorio).
8. No hay inconveniente en admitir que la iniciativa para la subrogación y la novación del contrato de préstamo partió de la parte prestataria. No es cuestión de negar tampoco que la fijación de los acuerdos en escritura pública, bajo control notarial, les confiere plena seguridad pero, lógicamente, en garantía e interés de las dos partes; al banco prestamista interesa, además (y en este caso exclusivamente), que la modificación acceda a la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que pueda tener efectos frente a terceros, y para ello precisa inexcusablemente que la novación se plasme en escritura pública.
9. Sentado lo anterior, tampoco es discutible que la cláusula es abusiva en perjuicio del consumidor adherente, porque descartado que haya sido negociada en su redacción o efectos con cualquiera de los otros dos intervinientes en la escritura, asigna al cliente del banco el pago de la totalidad de los gastos que sean consecuencia de la preparación y el otorgamiento de la escritura, los de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y los impuestos, salvo el de plusvalía. La iniciativa del consumidor que demanda los servicios financieros de una entidad no convalida cláusulas predispuestas que, en contra de las exigencias de la buena fe, generen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato y, en este caso, desde luego que lo produce una previsión contractual que pone al empresario a cubierto de cualquier gasto que el negocio genera, incluyendo los que responden a servicios que solo al prestamista benefician, y lo traslada al consumidor. En el marco de una negociación individual entre partes iguales no cabría otra solución que no fuera la de una distribución proporcional o equitativa de los gastos (excluidos, lógicamente, los que por norma imperativa deben ser asumidos por una de ellas), o un acuerdo que proporcionase ventajas compensatorias a la parte que directamente los asume. Por eso es contrario a la buena fe contractual ampararse, en perjuicio del consumidor adherente, en una cláusula de esta naturaleza, sin más alternativa para el consumidor que la de renunciar al servicio o la prestación que precisa. Y es importante resaltar que el equilibrio de derechos y obligaciones (no, por cierto, de prestaciones) que la cláusula abusiva quiebra en perjuicio del consumidor es el que define la regulación dispositiva de los contratos en general y del tipo contractual de que se trate en particular. Esta es, en síntesis, la doctrina que mantiene la STS 46/2019, de 23 de enero , asentada en la anteriormente establecida en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación: "...de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato".>>
QUINTO.-También se alega en el recurso de apelación el retraso desleal. No solo habría habido retraso sino también actuaciones de las cuales se desprendería que no se iban a ejercitar las acciones de litis. Los demandantes habrían aceptado el pago de los gastos en 2007 y con la STS de 23 de diciembre de 2015 habrían conocido sin duda el carácter abusivo de la clausula, y dada la difusión que habría tenido la sentencia de primera instancia del año 2011. Habría esperado 54 años desde la sentencia del Tribunal Supremo para la reclamación extrajudicial y más de 5 la judicial. Sería contrario a los actos propios, a la buena fe y la jurisprudencia, cuya doctrina sería también aplicable a los casos de acción imprescriptible o los de plazo de prescripción especialmente largos. Y se invocan algunas sentencias.
Se desestima este motivo del recurso de apelación, habida cuenta de lo razonado en la sentencia de primera instancia y lo siguiente, aplicable al caso que nos ocupa.
5.1 La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 refiere tres requisitos:
<< (i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho. (ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado. (iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.>>
5.2 Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2023 y otras como la de 4 de junio de 2024, no apreciaron deslealtad teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial [más cercana que lejana] en relación con la materia de nulidad de cláusulas no negociadas abusivas, como las que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario, y las fechas en que decidió ejercitar las acciones de nulidad por abusividad y restitutoria de cantidades.
<< La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.">>
5.3 Sentencia de la Audiencia Provincial (4ª) de A Coruña de 6 de marzo de 2024:
<< 6. También debe ser desestimado el recurso en cuanto a la alegación de retraso desleal. Como ha advertido el TS en su auto de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 3036/2017 ) con cita de la sentencia 243/2019, de 24 de abril , "la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 )". Añade la Sala Primera que para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )".
7. En este caso, al margen del mero transcurso del tiempo y de la observancia por los clientes de la reglamentación contractual impuesta con ocasión de la formalización del contrato, no hay en el recurso indicación alguna de actos de los consumidores o circunstancias que sean reveladores de su intención de no pretender la declaración de nulidad y reversión de los efectos de una cláusula que resulta ser abusiva en su perjuicio, o especialmente generadores de la confianza en la contraparte de que las acciones de nulidad y remoción no serían nunca ejercitadas.
8. Cumple recordar que el principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con empresarios ( art. 6 de la Directiva 93/13 ) impone, en todo caso, una interpretación estricta de cualquier límite o doctrina que pueda obstaculizar su efectividad (art. 7. 1 de la misma Directiva).>>
5.4 Sentencias como por ejemplo las de esta Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 21 y 28 de febrero de 2024 tuvieron en cuenta entre otros factores el hecho de que "el Derecho al consumo, con aplicación de la Directiva es relativamente reciente, comenzando los consumidores a reclamar desde hace poco tiempo".
5.5 Sentencias como las de la misma Audiencia Provincial (3ª) de 13 de diciembre de 2023 y 10 de enero de 2024, tras referir jurisprudencia sobre el retraso desleal, concluyeron destacando que "Los prestatarios la han deducido la demanda cuando ha trascendido al público el conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado".
5.6 Podemos reproducir finalmente el siguiente párrafo de la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 16 de noviembre de 2023:
<< En efecto, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. En este caso falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal su ejercicio. El mero transcurso del tiempo entre el abono de los gastos en 2009, la STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre (en que por primera vez se declara abusiva la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo de las hipotecas) y la reclamación extrajudicial de 15 de marzo de 2021 no es retraso desleal, pues falta el elemento de la conducta de la demandante objetivamente apta para suscitar en "Banco Santander, S.A." la confianza en que no se ejercitarán la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal ( STS núm. 467/2023, de 11 de abril ). Máxime cuando, como se dijo, la doctrina sobre la correcta fijación y determinación de los gastos se estableció definitivamente en la STS núm. 49/2019, de 23 de enero . No es acertado ni realista remontarse a años antes para de ese modo apreciar un ejercicio anormal del derecho sin las cautelas y prudencia que siempre requiere semejante apreciación cuando, como es este caso, la acción se ha ejercitado antes de vencer el plazo de prescripción establecido por la ley según su interpretación jurisprudencial en los términos antes expuestos. Sobre la base de estos mismos argumentos, debe descartarse igualmente una posible infracción de la prohibición de ir contra los propios actos, cuando la espera para el ejercicio de la acción se explica por una demanda interpuesta el 26 de mayo de 2021, surgida tras las sentencias dictadas en la materia por nuestros tribunales ( SAP de A Coruña núm. 399/2023, de 1 de junio ).>>
SEXTO.-Se impugna en el recurso de apelación la imposición de las costas, por haber presentado la parte demandante anteriormente otro procedimiento sobre abusividad de cláusulas en el que pudo acumular las acciones del actual proceso, pretendiendo obtener una doble condena en costas, actuando en contra del principio de economía procesal y de mala fe. Se citan algunas sentencias al respecto.
Se desestima el recurso de apelación pues no se puede considerar errónea la respuesta del Juzgado.
Quizás no se puede descartar, de manera muy excepcional, que, ante una continua presentación de demandas, se pudiese llegarse a apreciar mala fe y verdadero abuso del derecho, no para desestimar la demanda de nulidad y restitutoria sino a afectos de costas. Pero no es el caso que nos ocupa.
Basta con referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo 1020/2022 de 22 de diciembre de 2022:
Se trató de un caso de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y restitución de las cantidades indebidamente pagadas por ella. La sentencia de primera instancia había estimado la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas por considerar que era la tercera pretensión de la actora contra la misma demandada, sin haberse acumulado, existiendo mala fe procesal. Lo cual se confirmó en la sentencia de segunda instancia en atención a la actuación procesal de la actora y la existencia de dudas de derecho. La sentencia del Tribunal Supremo, estimado el recurso al respecto, revocó el pronunciamiento sobre las costas y condenó a la entidad demandada a su pago:
<< Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, sin que proceda aplicar otra no prevista en la Ley, por no entablar la parte actora en el mismo procedimiento, sin estar obligada a ello, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada.>>
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:
