Sentencia Civil 299/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 350/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO. - Antecedentes

Por la representación procesal de D. Plácido se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2022, impugnando los pronunciamientos relativos a la suspensión de la patria potestad, régimen de visitas y el establecimiento de la pensión de alimentos por importe de 375€.

Debe señalarse, en primer lugar, que Dª Clemencia y D. Plácido, ambos de nacionalidad marroquí, contrajeron matrimonio el día 7 de agosto de 2013 en Marruecos, siendo inscrito en el Registro Civil del Reino de Marruecos. De dicho matrimonio, ha nacido en España, un hijo, Jose Ignacio, el día NUM000 de 2016.

Con fecha 4 de noviembre de 2021 se presenta demanda de divorcio en la que se solicita la disolución del vínculo, así como las medidas relativas a la responsabilidad parental y obligación de alimentos respecto del hijo.

SEGUNDO. - Competencia judicial internacional y ley aplicable para la acción de divorcio.

En relación a la disolución del vínculo matrimonial, dada la concurrencia de un elemento de extranjería, es preciso analizar de oficio la competencia judicial internacional y la ley aplicable.

Para ello, debemos partir de la primacía del Derecho comunitario y, aplicar el Reglamento (CE) N. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, (Bruselas II Bis), dada la fecha de la demanda _4 de noviembre de 2021_, y ello porque el ámbito temporal de dicho Reglamento es desde el 1 de marzo de 2005 hasta el 31 de julio de 2022.

Posteriormente, ha entrado en vigor el Reglamento del Consejo 2019/1111 de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida), conocido como Reglamento Bruselas II ter, pero por su ámbito temporal de aplicación no resulta aplicable. En virtud del art. 100, el RBII-bis derogado seguirá aplicándose a los procedimientos judiciales incoados antes del 1 de agosto de 2022.

Debemos atender a lo dispuesto en el artículo 3 del R. 2201/2003 que establece que " En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

a) en cuyo territorio se encuentre:

- la residencia habitual de los cónyuges, o

- el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o

- la residencia habitual del demandado, o

- en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

- la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

- la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su "domicile";

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del "domicile" común".

En el caso examinado, los dos cónyuges tienen la nacionalidad marroquí, pero tienen en España su residencia habitual, habiendo nacido aquí el hijo común.

Concurre, por lo tanto, el foro de la residencia habitual común de los litigantes, siendo suficiente, que concurra uno de los foros previstos en el citado artículo 3, para que los tribunales del Estado miembro de que se trate deban declararse competentes ( Auto TJUE 3 octubre 2019, C-759/18, OF vs. PG, FD 27; STJUE 29 noviembre 2007, C-68/07, Sundelind; STJUE 16 j julio 2009, C-168/08, Hadadi y STJUE 13 octubre 2016, C-294/15, Czarnecka), ya que los foros establecidos son alternativos y sin ninguna jerarquía entre ellos.

Por lo tanto, debe afirmarse que los Tribunales españoles son competentes para la acción de divorcio.

En cuanto a la ley aplicable, resulta de aplicación el Reglamento (UE) Nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y cuyo ámbito material de aplicación son las crisis matrimoniales con elemento de extranjería.

Su artículo 8 establece que "A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado :

a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;

c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,

d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda".

Aplicado al presente caso, no habiendo elección de ley aplicable, resulta aplicable la ley española, al ser la ley del Estado en que los cónyuges tenían su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda. En consecuencia, resulta aplicable la Ley española que aplica el Juzgado de instancia, pero debe señalarse que su determinación debe alcanzarse a través de la aplicación de la norma de conflicto.

TERCERO. - Competencia judicial internacional y ley aplicable para las materias de responsabilidad parental.

En relación a las medidas relativas a la responsabilidad parental, debe aplicarse por idéntico motivo el Reglamento 2201/2003 y no el Reglamento 2019/1111.

El menor tiene su residencia habitual en Madrid, por lo que concurre el foro de competencia que recoge el artículo 8 del Reglamento (CE) No. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, antes citado. En consecuencia, los tribunales españoles tienen competencia para conocer de dichas medidas.

Dicho precepto establece como criterio general que " Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional".

En este sentido, el Considerando (12) del R. 2201/2003 establece que "Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental".

En cuanto a la ley aplicable, en materia de responsabilidad parental, la norma de conflicto fijada en el art. 9.6 del C. Civil establece que "La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo", resultando aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011.

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos analizar el primer pronunciamiento impugnado, relativo al ejercicio de la patria potestad; concepto que conforme al art. 154 CC y a los instrumentos comunitarios, es una medida relativa a la responsabilidad parental.

La sentencia apelada acuerda la suspensión del ejercicio de la patria potestad por un plazo de dos años a partir de la fecha de esta sentencia, de conformidad con el artículo 156 del Código Civil y, no fija contactos entre el padre y su hijo, en aplicación del artículo 94 del Código Civil. Se fundamenta dicha suspensión en la vigencia de una orden de protección.

Como tutela cautelar de protección de la víctima, pueden adoptarse medidas a través de la orden de protección, bien conforme a los arts. 544 ter de la LECrim., y 62 de la Ley Orgánica 1/04 de protección integral, bien a través del art. 544 bis de la LECrim.

Es importante destacar que conforme al art. 61.1 de la Ley Orgánica 1/2004, las medidas de protección y seguridad previstas en dicho capítulo serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales. Así que el párrafo 2º añade que " En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas".

A tenor de dichos preceptos, la suspensión de la patria potestad podría estar justificada para el inculpado por violencia de género, si bien debe motivarse una medida tan restrictiva en el interés superior del menor y, valorar si éste puede quedar protegido por alguna otra medida. En todo caso, parece incuestionable que dictada una orden de protección, el Juez, si no acuerda la suspensión, deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad, ya que la comunicación necesaria que exige el ejercicio compartido de la patria potestad, facilita la comisión de nuevos hechos delictivos, lo que nos lleva a la conclusión de la importancia de resolver en las medidas civiles la forma en que se ejercerá la patria potestad, como exige el art. 544 ter. 7 de la LECrim.

En el presente caso, pese a acordar el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid en el auto de 21 de octubre de 2021 la prohibición de aproximación del acusado a menos de 500 metros de Dña. Clemencia, de su domicilio, lugar de trabajo y sitios por ella frecuentados y ,la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, no se reguló el ejercicio de la patria potestad hasta la sentencia de divorcio, sino que se suspendió el ejercicio de la patria potestad por el plazo de dos años, por la existencia de la orden de protección, sin mayores motivaciones.

Los hechos posteriores hacen decaer su procedencia, toda vez que se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Penal Nº 33 de Madrid, que ha absuelto al apelante del delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 del Código Penal por el que había sido acusado. Dicha sentencia ha sido confirmada por la dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2023, según consta por remisión de la misma antes de la deliberación, al haber sido solicitada por providencia de fecha 10 de julio de 2023.

Contra dicho pronunciamiento se alza el apelante al amparo de lo prevenido en el art. 477. 2. 3º de la LEC, por infracción del 7 del Código Civil, al considerar que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, y por vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que entiende que, habiéndose dictado sentencia absolutoria, debe otorgarse el ejercicio conjunto de la patria potestad.

No fundamentada la medida restrictiva más que en la existencia de la orden de protección, la sentencia absolutoria firme ha de conllevar la revocación de dicha medida.

En consecuencia, debe acordarse el ejercicio conjunto de la patria potestad. Debemos recordar que conforme al art. 154 del C. Civil

"Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial".

En segundo lugar, no se impugna la atribución de la guarda y custodia a la madre, pero sí la no fijación de régimen de visitas, entre padre e hijo. La sentencia apelada no fija visitas por aplicación del art. 94 CC, justificándolo en que el auto de la orden de protección rezaba en el único de sus fundamentos jurídicos in fine: "Finalmente, se suspenderá el régimen de visitas (...). Recordemos que aquél (el investigado) ha manifestado que alguno de los episodios agresivos sucedieron en presencia del hijo común, por lo que ex lege quedan excluidas".

Se alza el apelante contra dicho pronunciamiento. Debe tenerse en cuenta que, ni en los escritos del procedimiento, ni del recurso, ni en el desarrollo de la vista, se hace mención a que la relación entre el padre y el hijo no sea beneficiosa para éste. Por el contrario, preguntada la madre si estaría conforme con que padre e hijo pudieran verse cuando no hubiera orden de protección, contestó que, si no había prohibición, sí estaba conforme. En consecuencia, procede la fijación de un régimen de visitas entre el niño y el padre. A tal fin, debe tenerse en cuenta que el padre es camarero, por lo que interesa, dado su horario de trabajo, que se fije un día de visita intersemanal, que se comunicará a la madre, los domingos, (ya que es el día cuando recibe el cuadrante semanal), recogiendo el padre al menor del centro escolar a la hora de la finalización de las clases y hasta las 20.00h donde lo reintegrará en el domicilio de la madre, así como los fines de semana que por su trabajo, libre (comunicándose a la madre cuando tenga el cuadrante semanal), comenzando el sábado a las 10.00h y finalizando el domingo a las 20.00 horas, recogiendo y dejándolo en el domicilio de la madre. No se solicitan periodos vacacionales.

Dado que padre e hijo llevan más de un año sin verse, entiende esta Sala que, en beneficio del menor, debe fijarse un día intersemanal, en la forma pedida por el padre, y fines de semana alternos, si bien durante un periodo de cuatro meses, será sin pernocta, reintegrando al niño a las 20 horas a casa de la madre, pudiendo ésta delegar en otra persona para bajar al niño al portal del domicilio. Transcurridos esos 4 meses, el fin de semana será con pernocta. No obstante, con anterioridad los progenitores podrían introducir la pernocta previa conformidad.

Durante las vacaciones escolares de verano del niño, las visitas se suspenderán durante un mes, coincidente con las vacaciones de la madre, quien deberá comunicar al padre el periodo elegido antes del mes de junio.

Por último, en cuanto al cambio de titularidad del arrendamiento, no cabe efectuar pronunciamiento alguno por esta Sala, al no haberse interesado ante el Juzgado de instancia.

CUARTO. - Competencia judicial internacional y ley aplicable para las materias de obligación de alimentos.

En relación a la pensión de alimentos, los tribunales españoles con competentes de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 4/2009 de 18 de diciembre, relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones y cooperación en materia de obligaciones de alimentos, ya que concurre el foro competencial de la residencia habitual del acreedor de alimentos y del lugar de la residencia habitual del demandado, previsto en el art. 3 de dicho Reglamento, al residir toda la unidad familiar en Madrid, desde hace años.

En relación a la pensión de alimentos, resulta de aplicación, por remisión del art. 15 del R. 4/2009 antes citado, el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

Conforme al art.3 del citado Protocolo establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa, por lo que, en consecuencia, es aplicable la lex fori.

En consecuencia, la impugnación formulada ha de ser resuelta conforme a la ley española, que resulta de aplicación no directamente, sino por designación de la norma conflictual.

La sentencia apelada fija como pensión de alimentos la cantidad de 375€ al mes, partiendo de que el padre es camarero y dice ganar unos 1.130 euros al mes. Dicha cantidad, según la sentencia apelada, incluye, la participación del padre en los gastos de hipoteca y suministros de la vivienda, añadiendo que, con el pago de ese importe, queda liberado el de abonos adicionales. Fija también el pago de los gastos extraordinarios distribuyéndolos en una ratio de 2/3 para el padre y 1/3 para la madre.

Se alza el apelante contra dicha medida alegando lo que entendemos como error en la valoración de la prueba, sobre la capacidad económica de las partes.

De las pruebas practicadas en la vista queda acreditado que madre e hijo viven en el que fue domicilio familiar, una vivienda arrendada por la que se abonan 430€ de alquiler más los gastos de suministros. El apelante alega que es él quien viene pagando dicho alquiler, adeudando varias mensualidades. No consta que existan bienes en propiedad, por el que se abone ninguna hipoteca como menciona la sentencia apelada.

La madre trabaja como empleada de hogar y según las nóminas aportadas a los autos, percibe 356,25€ líquidos al mes.

El niño está matriculado en el Colegio DIRECCION000.

El padre trabaja como camarero, no constando en autos más que alguna nomina en la que constan unos ingresos líquidos de 1.132€ al mes, si bien dado su trabajo, percibirá alguna cantidad adicional en concepto de propinas. Alega, pero no acredita que abona 300€ por su alojamiento. Por otro lado, no se aporta declaración de IRPF que acredite sus ingresos anuales por todos los conceptos, y, por lo tanto, no consta si percibe pagas extraordinarias.

Teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, y que el padre también ha de atender a sus propios gastos de alojamiento, la cantidad fijada por el juez a quo se entiende proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores, por lo que debe ratificarse al no apreciar infracción ni error alguno en la cantidad fijada, que se mantiene en concepto de pensión alimenticia.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, debe acordarse de en la proporción acordada por el juez a quo, por ser proporcional a la capacidad económica de los progenitores, partiendo de que la asunción del gasto exige un ejercicio responsable de la patria potestad y, en consecuencia, el consentimiento de ambos para realizarlo.

QUINTO. - Costas

La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.