Sentencia Civil 355/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1026/2021 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Arturo y Doña Apolonia formularon demanda frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en su condición de sucesora del Catalunya Bank y de Catalunya Caixa, ejercitando diferentes acciones con relación a la adquisición de obligaciones subordinadas que tuvo lugar en fechas 13 de marzo de 2012 y 20 de junio de 2012.

Piden en primer lugar que se declare la nulidad del contrato por concurrir error como vicio en el consentimiento, debiendo reintegrarles el importe nominal invertido que fueron 79.940 €, procediendo los actores a devolverles los frutos obtenidos que serán compensados con los intereses legales desde la celebración del contrato hasta su completo pago; subsidiariamente y para el caso de que no se estime la petición anterior interesan la condena a indemnizarles por responsabilidad civil en la diferencia entre el principal invertido, 79.940

€, y los frutos obtenidos como consecuencia de esa inversión, solicitando en ambos casos que se impongan las costas de la instancia a la entidad bancaria.

La demandada se ha personado en el procedimiento y ha solicitado la desestimación de la demanda, imponiendo expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandante.

La Sentencia dictada ha estimado la demanda, tras rechazar que la acción de nulidad se encuentre caducada y las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ha declarado la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de los bonos subordinados del Banco Popular, por error como vicio en el consentimiento, con los efectos inherentes. Ha condenado a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 79.940 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de contratación de estos productos y hasta su completo pago, deduciendo de estos importes las cantidades que en concepto de intereses hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato, y en todo caso con restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas partes, debiendo la parte actora restituir los títulos adquiridos y en su caso los rendimientos que hubieran podido percibir si hubieran cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante. Alega en primer lugar la falta de motivación y exhaustividad de la Sentencia de instancia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el segundo de los motivos del recurso se refiere al vicio en el consentimiento y al error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la doctrina que realiza la Sentencia de instancia en esta cuestión. Niega a continuación la existencia de error en el consentimiento y se refiere al perfil de los demandantes en cuanto a su experiencia y conocimientos previos, denunciando de nuevo que se ha producido también en esta cuestión error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la doctrina aplicables. En el siguiente motivo del recurso alega que no concurren los requisitos del error por lo que de nuevo ha sido errónea la valoración de la prueba y la interpretación de la doctrina aplicable. Finalmente se refiere a los hechos posteriores a la compra objeto de autos, cuestión en la que también afirma que se ha producido error en la valoración de la prueba. Pide por todo ello y en consecuencia que se revoque la resolución dictada y que desestime la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas a la parte adversa.

La parte demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Falta de motivación y exhaustividad de la Sentencia de instancia, infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el primero de los motivos del recurso de apelación achaca la recurrente falta de motivación y falta de exhaustividad a la Sentencia de instancia, porque ha prescindido de los motivos alegados por esa parte en su escrito de contestación a la demanda y de la prueba obrante en autos que no ha entrado a valorar y que a su criterio acredita la extensa trayectoria previa de los demandantes en inversiones en productos de riesgos, poniendo de manifiesta su experiencia y conocimientos en materia de inversión de productos financieros.

Procede recordar que la obligación de motivar las sentencias tiene rango constitucional según resulta del contenido del artículo 120.3 de la Constitución.

Por su parte el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que los actos procesales serán nulos de pleno derecho "Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que invoca la recurrente establece la obligación de motivar las sentencias, con exteriorización de "los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y añade que "la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" (apartado 2).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante y uniforme.

Por citar algunas de sus Sentencias recordemos que en la STC de 3 de noviembre de 2014 ( ROJ: STC 178/2014 - ECLI:ES:TC:2014:178) cuando indica que "según ha venido declarando este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ;108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 ; 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la ley y la Constitución ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1 ; 203/1997, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 115/2006, de 24 de abril, FJ 5). Además, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4, 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4; 331/2006, de 20 de noviembre, FJ 2)".

En el presente supuesto consideramos que no carece de fundamento la crítica que efectúa el recurrente en este motivo del recurso, ya que ninguna mención se hace en la Sentencia de instancia a la prueba documental aportada con el escrito de contestación a la demanda que ha consistido en un total de 68 documentos, sin que se haya entrado a resolver cuestiones que fueron planteadas como controvertidas en el acto de la Audiencia Previa, como son las de si hubo asesoramiento por la entidad bancaria y sobre si los demandantes tenían experiencia y conocimientos financieros previos a esta contratación que les permitía tener en cuenta las características del producto contratado.

No obstante, no se ha solicitado la nulidad de actuaciones por este motivo, ya que la única petición del recurso de apelación es que se desestime la demanda, por lo que esas omisiones en la motivación de la Sentencia de instancia tendrán como consecuencia que sean solventadas en la presente resolución en los términos en los que se ha planteado el recurso y a fin de determinar el acierto de la decisión adoptada en la instancia.

TERCERO.- Acción de anulabilidad fundada en el error en el consentimiento, error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la doctrina aplicable, información a suministrar.

Se alega a continuación que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la doctrina aplicable en cuanto al error como vicio del consentimiento, partiendo de la premisa de que el vicio del consentimiento no es la información que se haya prestado o la falta de la misma, sino la falta de conocimiento del cliente sobre el producto y sus riesgos, analizando las circunstancias concurrentes al tiempo de la operación, la información prestada, si se realizó test de conveniencia y si se prestó asesoramiento en el servicio prestado.

Consideramos que para una mejor sistemática en la resolución del recurso es necesario conocer cuales eran las obligaciones de la entidad bancaria en la contratación del producto que es objeto de este procedimiento, si hubo asesoramiento por parte de dicha entidad y en definitiva cual fue el grado de cumplimiento de sus deberes de información de la entidad bancaria en la comercialización de las obligaciones subordinadas.

En primer lugar debemos recordar que en el presente supuesto las acciones ejercitadas lo han sido con relación a la contratación de obligaciones subordinadas que los demandantes efectuaron con Catalunya Caixa en fecha 13 de marzo de 2012 por importe de 43.370,84 € y el día 20 de junio de 2012 por el de 36.569,17 €.

Tras el examen de la prueba practicada nuestra conclusión es que en el presente supuesto hubo asesoramiento por la entidad bancaria en esa contratación.

En las Sentencias de esta Sala núm.447 de 8 de julio de 2022 y núm. 490 de 26 de julio de 2022, hemos indicado que las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, con cita de otras diversas de resoluciones previas, sostienen que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición.

Según indicamos en nuestra Sentencia de fecha 28 de junio de 2016 "Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea ésta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación".

En el presente supuesto ésta es la conclusión que alcanzamos porque así los declararon las dos personas que intervinieron en esa contratación, Don Arturo y el responsable de la entidad bancaria con quien contrato, Don Cesareo, ya que la esposa del primero según declaró en el juicio no acudía al banco limitándose a firmar lo que su marido le indicaba.

Don Arturo declaró que él no entendía y que se lo aconsejaron, siendo el empleado de la entidad bancaria quien le indicó este producto diciéndole que era como un plazo fijo con rentabilidad todos los años, añadiendo que cuando empezó a trabajar con este banco ellos habían contratado un plazo fijo, siendo lo que le dijeron que le daban los intereses y al final los rendimientos.

En cuanto a la declaración de Don Cesareo, dijo que había conocido a estos clientes por la contratación de un plazo fijo, que después contrataron obligaciones subordinadas porque al vencer el plazo fijo el banco recomendaba dirigir a los clientes a otros productos como era en este caso las obligaciones subordinadas que eran un buen producto. Añadió que Arturo se dejó aconsejar y asesorar por él, de forma que el producto se lo ofrecieron ellos.

En cuanto a la credibilidad de este testigo no existe razón para cuestionarla, lo que declaró en el juicio es que había dejado de ser empleado de la entidad bancaria demandada a partir de un ERE. También indicó que él ha continuado realizando servicios de gestión financiera teniendo entre otros clientes a los demandantes, lo que no puede considerarse como motivo bastante para entender que haya podido faltar a la verdad en sus manifestaciones, no apreciando en lo que declaró que haya intentado favorecer a una u otra parte del procedimiento, limitándose a explicar lo que recordaba sobre como se llevó a cabo esa contratación.

Debemos partir por tanto de que hubo un asesoramiento previo en la comercialización de las obligaciones subordinadas, al haberse llevado a término a iniciativa de la entidad bancaria y como una recomendación personalizada a los clientes, aunque en ese momento el contrato que habían suscrito fuera de custodia y administración de valores.

En cuanto a los deberes específicos de información, ya desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, se hace referencia a los que se imponen en la normativa a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 ( Roj: STS 1049/2017) que "Con relación a los contratos posteriores a la incorporación al Derecho español de la Directiva MiFID, hay que señalar que, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre:a)Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente;b)La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos".

En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, afirman que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas"Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia".

Finalmente podemos recordar, con cita de las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, que" lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía".

Partiendo de estas consideraciones en el presente supuesto no podemos entender que la entidad bancaria haya dado cumplimiento a las obligaciones que en los términos expuestos que le eran exigibles.

De la información previa al contrato no puede considerarse como tal la publicación en el BORME de la emisión de las obligaciones subordinadas, ya que ello no suple en la forma antes expuesta que la entidad bancaria tuviera una obligación de facilitar información sobre el producto que estaba comercializando, sin que conste que los clientes hayan tenido noticias de esa publicación y que hayan tenido acceso a la misma.

De esta forma la única prueba aportada ha sido de nuevo la declaración de las dos personas que intervinieron en esa contratación, siendo coincidentes ambos en lo que manifestaron en esa cuestión.

Así Don Arturo dijo que de los riesgos del producto no le dijeron nada, que lo que le explicaron es que cada año iba a cobrar los cupones como así fue durante unos años, que no le dijeron que podía perder la inversión.

Don Cesareo explicó que el perfil de estos clientes era conservador de plazos fijos, que las obligaciones subordinadas se ajustaban a lo que ellos querían porque se abonaban cupones y el producto estaba garantizado. También dijo que había explicado el producto pero cuando se le preguntó por lo que les había indicado sobre los riesgos que podía tener manifestó que el cliente no quería riesgos por haber tenido una mala experiencia previa con acciones por lo que si le hubiera dicho que se podía perder lo invertido no lo hubiera contratado, que incluso le preguntaba por correo que le confirmara que el producto estaba garantizado. Añadió que estaba garantizado por el Banco Popular siendo en ese momento inimaginable que esa entidad bancaria pudiera quebrar. Señaló además que él ante todo es vendedor y que si le hubiera dicho al cliente que cabía esa posibilidad de perdida de la inversión no lo habría contratado.

Respecto a la documentación que se entregó en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas en la demanda se indica que se firmaba una orden de suscripción, de la que no disponía y que tampoco ha sido aportada por la otra parte, y que no se le habían entregado los folletos de la emisión, siendo la única mención que se hizo al folleto el documento que se aporta como número 4 de la demanda que está redactado en inglés.

El demandante no reconoció este documento cuando le fue exhibido y el testigo Cesareo dijo que les daban a los clientes ese documento y la orden de compra.

En todo caso lo relevante no es si se entregó un folleto en inglés sino si se facilitó la necesaria información y desde luego no consta que se haya hecho entrega de un folleto informativo integro con las explicaciones necesarias.

Por otro parte con el escrito de contestación a la demanda se ha aportado como documento número 13 la orden de compra de obligaciones subordinadas de otra contratación que suscribieron los demandantes en fecha 29 de febrero de 2012.

Consta en la misma "Perfil producto: agresivo Definición del perfil del producto:

Productos indicados para inversores que buscan la mayor rentabilidad, asumiendo mayores riesgos, son conscientes que pueden experimentar pérdidas importantes de capital pero lo aceptan a cambio de mayor rentabilidad potencial".

Esta advertencia no consta que se hiciera en la orden de contratación de las obligaciones subordinadas que son objeto de este procedimiento, que como decimos no han sido aportadas al procedimiento, sin que contemos con datos de que en la que firmaron esto también constara.

Pero además cuando se preguntó al testigo Cesareo por esta indicación dijo que cuando los clientes les preguntaban ellos explicaban que el producto era agresivo por la posible variación de intereses no por la garantía.

Como se indica en la demanda tampoco consta que se entregara documentación alguna u otra información sobre las características y riesgos del producto después de la suscripción de las obligaciones subordinadas.

Se destaca además en el recurso que se realizó a los actores el test de conveniencia, que se ha aportado como documento número 5 al escrito de contestación a la demanda, cuestionario que consta firmado por el demandante Don Arturo según reconoció él en el acto del juicio.

No consta que se haya hecho el test de conveniencia a su esposa Doña Apolonia, quien también contrató los productos que nos ocupan, y tampoco se hizo el necesario test de idoneidad a ninguno de los demandantes a pesar de estar obligada la entidad bancaria a su realización.

En cuanto al test aportado consta de cuatro preguntas de cuyo resultado se concluye que su nivel de conocimiento y experiencia es avanzado. Se señalan las casillas correspondientes a que tenía estudios universitarios medios (diplomatura/licenciatura), a que su experiencia laboral no tenía ninguna relación con el sector financiero o el mercado de valores, a que iba siguiendo los mercados y operaba habitualmente y finalmente a que su experiencia inversora previa era de renta variable, participaciones preferentes, deuda subordinada y deuda convertible.

Es cierto que el demandante reconoció su firma en ese documento, pero dijo que él no lo había visto antes, que a veces le hacían en esta y en otras entidades un cuestionario pero que era el empleado quien lo rellenaba y que él lo firmaba.

Se le preguntó también al testigo Sr. Cesareo por esta cuestión y lo que dijo es que él no había intervenido en la confección de ese documento, a pesar de tratarse de clientes de banca privada por el importe invertido, dijo que lo habría hecho el director de la sucursal bancaria pero que lo que ponía no era correcto, no siendo ese el nivel de estudios del demandante, quien en el juicio explicó que era perito mercantil y que se dedicaba a llevar la gestión de una empresa familiar de zapatos. También indicó el testigo que la normativa antes no se aplicaba como ahora, que a veces se marcaban casillas de cuestiones que no tenía el cliente.

Nula fiabilidad arroja por tanto el resultado del único test aportado que fue confeccionado antes de la contratación que es objeto de este procedimiento, siendo indiferente por otro lado que varios años después se hayan practicado sendos tests de idoneidad a cada uno de los demandantes, que se han aportado con la contestación a la demanda como documentos números 57 y 58 y que son de fecha 17 de marzo de 2015, porque en todo caso esa evaluación de idoneidad fue posterior a la contratación que nos ocupa, pudiendo incluso haber variado en ese momento el resultado obtenido.

Declaró en esta cuestión en el juicio una empleada de la entidad bancaria, Doña Visitacion, que a los clientes se les hacían varios tests se conveniencia y de idoneidad, que se renovaban, por lo que no puede tomarse como válido los que se pudieran haber efectuado varios años después.

De cuanto llevamos expuesto cabe deducir que la entidad bancaria no dio cumplimiento a las obligaciones de información impuestas por la normativa indicada con la finalidad de que el cliente conociera las características y riesgos del producto contratado.

CUARTO.- Error en el consentimiento concurrencia de los requisitos necesarios para su apreciación, perfil de los demandantes y experiencia previa.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, también hemos recordado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 24 de 28 de enero de 2015, que precisa la demostración cumplida de su existencia, pero cuando se conecta el error como vicio del consentimiento con el contenido de la información del producto que puso la entidad bancaria a disposición del cliente como aquí es el caso, es la misma la que tiene la carga de probar la efectivamente proporcionada, consecuencias derivadas del principio de facilidad probatoria al margen.

En este sentido, dijimos en nuestra Sentencia de 9 de mayo de 2012 que "Respecto de la carga de la prueba del error invalidante del consentimiento, es de ver que en casos como el presente, que se produce, según manifiesta la parte actora, por la falta de información, o por la información sesgada recibida por parte de la entidad financiera, la jurisprudencia menor viene determinando que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, es decir a la entidad de crédito. Entre otras muchas es de ver la SAP Zaragoza (secc 5) 19-3- 2012, que sostienen que corresponde a la entidad demandada acreditar que proporcionó al cliente la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar". (En el mismo sentido SSAP Gijón (secc. 7) 21-11-2012, 18-3-2012, 23-2-2012, 25-7-2011; SSAP Oviedo 7-11-2011, 21- 2-2012;

SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012; SAP León (secc. 2) 5-3-2012; SAP Mérida (secc 3) 23-2-

2012).

Esto debe ser puesto en relación con que al cliente no le puede ser exigible la prueba de hechos negativos, siendo primordial que las reglas de la carga de la prueba entren en juego en todas sus vertientes y más concretamente en cuanto a la flexibilidad de las mismas."

De igual modo, dicen las Sentencias de esta Sala de 23 de noviembre y 28 de junio de 2012 que "es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento.".

Podemos citar igualmente la Sentencia de 23 de enero de 2014 cuando dice que "corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber suministrado la información suficiente del producto, de forma que si esa información hubiera sido la adecuada cada uno de los demandantes pudo decidir con conocimiento suficiente si aun existiendo un elevado riesgo decidían asumirlo, supuesto en el que ningún incumplimiento cabría reprochar a la parte demandada, al no haberse producido en ese caso ningún vicio en el consentimiento".

También cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, núm.633, de fecha 13 de noviembre de 2015, en cuanto a que "el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros".

Como antes hemos expuesto se hace especial mención en el recurso a la experiencia y a los conocimientos de los demandantes en materia financiera y de inversión, lo que se dice que es determinante para apreciar la existencia de error en el consentimiento que ha dado lugar a declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas.

Ya hemos indicado anteriormente que Don Arturo en el juicio dijo que él no entendía y que se dejaba aconsejar por los responsables de la entidad bancaria con los que trataba, que él por su profesión sabía de contabilidad pero no de finanzas, no recordando si anteriormente había tenido obligaciones subordinadas.

También declaró en el mismo sentido el testigo Don Cesareo, ya que como hemos indicado explicó que se trataba de unos clientes con un perfil conservador, que no querían riesgos y que él les había indicado que el capital estaba garantizado por el emisor.

Nada diferente podemos deducir del resultado del resto de la prueba practicada y en concreto del examen del resto de contrataciones que los demandantes pudieran haber efectuado antes y después de la que es objeto del presente procedimiento.

Se hace mención en el recurso a las obligaciones subordinadas que habían suscrito los actores con Catalunya Caixa en ejercicios anteriores a 2011, en ese año 2011 con esa entidad y con obligaciones subordinadas emitidas por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, que también habían invertido en el mismo producto en el año 2012 unas semanas antes de la compra de obligaciones del Banco Popular y que incluso el mismo día, en marzo de 2012, habían comprado también obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Sabadell.

Se ha aportado prueba documental de esas adquisiciones pero esto no supone que los demandantes por esa experiencia previa conocieran las características del producto contratado y principalmente de los riesgos que asumían, en concreto la posible pérdida de capital, porque no consta que en ninguno de esos supuestos anteriores esto se les hubiera explicado con la suficiente claridad o que en alguno de estos otros casos se hubiera producido esa pérdida de lo invertido.

El testigo Sr. Cesareo indicó en el juicio que él había comercializado las obligaciones subordinadas que los actores contrataron del Banco Sabadell, sin que contemos con dato alguno para considerar que esa contratación se llevó a cabo con una información diferente que hubiera permitido a los clientes conocer que podían perder la inversión realizada.

Podemos citar en este sentido nuestra Sentencia núm. 268 de 29 de abril de 2022, en la que hemos recordado con expresa mención a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 4, núm. 218, de fecha 3 de mayo de 2016, ROJ: SAP S 188/2016

- ECLI:ES:APS:2016:188, que se refiere a la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 que "aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes".

Tampoco podemos entender relevante que previamente y después de la suscripción de las obligaciones subordinadas que son aquí objeto de enjuiciamiento los demandantes hubieran contratado fondos de inversión u acciones, productos estos no complejos a diferencia de las obligaciones subordinadas y de características diferentes, que en alguno de los casos como indicó el testigo Sr. Cesareo estaban garantizados.

No podemos considerar en esta cuestión y en la forma que se pretende las contrataciones que pudieran haberse efectuado con posterioridad ya que las mismas no justifican esa experiencia y conocimientos previos, de forma que cabe concluir que no se ha acreditado que antes de ese mes de marzo de 2012 el perfil de los actores no fuera conservador o que tuvieran esa experiencia previa que les imputa la entidad bancaria con la pretensión de excluir que pueda apreciarse que ha concurrido error en el consentimiento que ha determinado la nulidad del contrato.

Concurren los requisitos necesarios del error apreciado en la resolución recurrida de esencialidad y excusabilidad, al no poder entender probadas ninguna de las afirmaciones que en sentido contrario se realizan en el recurso.

QUINTO.- Hechos posteriores a la compra objeto de autos, valoración de la prueba.

En el último motivo del recurso se hace mención a los hechos posteriores a la compra objeto de autos.

Así se destaca en primer lugar que los actores han mantenido e incluso ampliado las posiciones y contratos con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., lo que aun cuando pudiera ser cierto no supone que no se haya producido el error en la contratación de las obligaciones subordinadas que nos ocupan y que ese contrato no deba ser declarado nulo, porque esa actividad posterior no justifica como se efectuaron esas contrataciones anteriores, pudiendo en todo caso ser de interés de los actores los productos que esa entidad bancaria les pudiera seguir ofreciendo.

Tampoco consideramos relevante en esta cuestión que los actores no hayan interpuesto demanda ni reclamación diferente a la del caso enjuiciado, por causa de ninguna de sus restantes inversiones en obligaciones subordinadas, lo que fue admitido por el demandante en el acto del juicio pero dijo que le habían devuelto lo invertido, por lo que no hubo razón para efectuar ninguna otra demanda ni reclamación, siendo en todo caso decisión de los actores plantear en qué casos pudieran reclamar y en cuales no, sin que esto condicione el éxito de la demanda.

Se achaca además a los demandantes no haber procedido a la venta de obligaciones del Banco Popular, con ocasión de la oferta de recompra de noviembre de 2012 y con posterioridad, lo que tampoco se considera que pueda influir en la estimación de la demanda.

En el mes de noviembre de 2012 no se conocía cual iba a ser la posterior situación del Banco Popular, como manifestó el testigo Sr. Cesareo era inimaginable que fuera a producirse una quiebra de esa entidad bancaria.

Con la contestación a la demanda se han aportado como documentos números 11 y 11 bis diferentes emails de junio de 2017 entre el demandante y una empleada de la entidad demandada en el primero de los casos y una email entre empleados del BBVA en el segundo.

En los primeros una gestora de la entidad demandada, Doña Aurora, indica al demandante que según los rumores el Santander compraría al Popular, y los accionistas perderían su inversión pero "los bonistas no parece aunque no sabemos a ciencia cierta todavía", la respuesta de Don Arturo fue la de manifestar estar "enterado de la venta, espero que mis bonos vuelvan a subir y a cobrar los intereses ", en ese momento y según se deduce de esas conversaciones estaban pendientes de averiguar cual era la emisión de obligaciones subordinadas que habían contratado porque no se había encontrado la documentación.

En cuanto al segundo documento esa misma empleada comunica que Don Arturo tiene "bonos del popular que le pagan al 8, duda de venderlos o no porque vendería bajo la par, yo le ofrezco venderlos ahora que no perdería demasiado y aportarlo a la cartera gestionada que le contraté en marzo, dice que esperará un poco a ver como van surgiendo las noticias del popular".

De estos documentos resulta que no se tenía la documentación necesaria para conocer la emisión de obligaciones subordinadas que se había contratado, que ya se producían pérdidas en ese producto si se procedía a la venta y que no estaba claro si en el caso de los bonos se fuera a perder la inversión, por lo que la decisión del demandante de no vender no parece que fuera una opción injustificada con las noticias con las que se contaba en ese momento, siendo que además el testigo Sr. Cesareo dijo en el juicio que él le había manifestado a Arturo que las obligaciones subordinadas estaban garantizadas, por lo que era mejor esperar y no vender.

Esa decisión entendemos que no afecta a la responsabilidad de la entidad bancaria por estar justificada en los términos expuestos, sin que pueda apreciarse que con la misma los demandantes se hayan colocado voluntariamente en la situación que dio lugar a la pérdida de la inversión, que por el contrario vino motivada por no haber advertido la entidad bancaria a sus clientes que el producto contratado a pesar de estar garantizado tenía como riesgo el de la posible pérdida de la inversión.

Se rechaza con ello el motivo del recurso y se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución dictada en la instancia.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,