Sentencia Civil 279/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 300/2023 de 14 de septiembre del 2023

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de doña Ana contra la sentencia que, estimando la demanda de divorcio interpuesta por don Calixto y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por aquella, viene a denegar las pretensiones de ésta, tanto la pensión compensatoria solicitada ex artículo 97 del código civil como la indemnización del artículo 1438 del mismo texto legal.

Las consideraciones de la juzgadora de instancia radican en que la relación sentimental entre los litigantes no habría afectado a la situación patrimonial de la señora Ana por cuanto del matrimonio no hubo hijos comunes, las tareas del hogar fueron básicamente compartidas, que hay constancia de que la señora Ana desempeña trabajos retribuidos en función de sus declaraciones fiscales, de donde se concluye que ningún desequilibrio significó el matrimonio en la vida laboral y profesional de la esposa, puesto que la única dedicación verificada fue la que realizó la señora Ana a raíz de la accidente laboral del esposo el 14 de febrero de 2017 en que estuvo un largo periodo ingresado hospitalariamente y la esposa se dedicó a cuidarlo en la medida correspondiente, si bien ello fue retribuido por el esposo a través de ingresos mensuales por importe total de 8.500 €. Del mismo modo la juez considera que no existiendo una

especial dedicación al hogar por parte de la señora Ana que le hubiera impedido desarrollar una actividad laboral, tampoco es merecedora de indemnización alguna.

La representación de la señora Ana discrepa de la valoración probatoria de la sentencia en cuanto indica que el equilibrio económico fuere más aparente que real, olvidando la juzgadora que la señora Ana tiene reconocida una incapacidad permanente total que limita extraordinariamente la posibilidad de acceso al mercado de trabajo, cobrando únicamente una pensión de 343,22 €, mientras que el señor Calixto cuenta con ingresos muy superiores por el conjunto de dos pensiones que le suponen en total unos 3.091,90 euros al mes, o sea un 900,85 % más que la señora Ana. Se insiste en que la esposa no tiene aptitud para trabajar y así lo indicó el Ayuntamiento de Vinaroz en su aspiración como taxista del consistorio, y se insiste en que la señora Ana dejó de desempeñar su trabajo con el camión debido a la insistencia del esposo que deseaba que no trabajara, de donde deriva una situación diferencial que debe ser atendida a través de una pensión compensatoria, así como a través de una cantidad alzada de acuerdo con el artículo 1438 ya que la testigo hija de la demandante indicó que su madre llevaba años sin trabajar porque así lo quería Calixto, de donde cabe presumir que su dedicación no fue otra que la de atender a la familia, lo que no puede ser compensado solo con unas transferencias de 500 € mensuales que estuvo haciendo hasta enero de 2021.

La representación de don Calixto se ha opuesto al recurso negando error alguno en la valoración probatoria ya que la juzgadora ha apreciado correctamente la ausencia de desequilibrio entre las partes que fuera derivado del matrimonio, confirmando la sentencia que la señora Ana debe de contar con ingresos superiores a los que manifiesta según se desprende de las declaraciones fiscales, de modo que el inicio de la convivencia no provocó alteración alguna en la actividad laboral en favor de una supuesta dedicación al hogar, sino que se debió a un accidente laboral, y además no hubo hijos comunes que atender, siendo a partir de entonces que el señor Calixto se dedicaba el camión toda la semana, viajando juntos en ocasiones, y cuando estaban los fines de semana se repartían las tareas según reconoció la propia señora Ana.

Por lo demás -se afirma- el matrimonio duró solo siete años, y la hija de la apelante al momento de contraerlo ya no vivía con ellos al estar independizada para vivir con su novio en Barcelona.

Se reconoce que la única dedicación de la demandada al cuidado del actor fue cuando éste estuvo hospitalizado por un accidente del 14 de febrero de 2017 hasta el 26 de abril de 2018, lo que fue retribuido con 8.500 € mediante transferencias mensuales hasta que empezó a trabajar. Por otro lado, la señora Ana cuenta con una vivienda totalmente pagada y libre de cargas, y percibe ingresos que en el año 2021 ascendieron a 17.273,48 €, sin que se haya demostrado que fueran ficticios como ella sostuvo en el interrogatorio, por cuanto no se acreditado con prueba alguna a través del supuesto empleador de la demandante señor Jose Ramón para acreditar que las nóminas no fueren reales. Por lo tanto la señora Ana percibe del orden de 1.439,45 € al mes más la pensión de 343 € por invalidez con 14 pagas, que supone unos ingresos de 1.839,45 € mensuales. Por otro lado el Ayuntamiento la considero apta, según prueba en segunda instancia, para el ejercicio de taxista.

Por otro lado se hace ver que el señor Calixto necesita el cuidado permanente de tercera persona, tal como dijo su hermano y se desprende de la resolución del INSS que refiere la necesidad de supervisión, ayuda puntual para algunas tareas, dependencia moderada para las instrumentales, lo que significa el coste de una persona que lo atienda.

Tampoco procede la indemnización solicitada conforme al artículo 1438 CC habida cuenta de que la señora Ana no ha acreditado que estuviera dedicada especialmente a hogar que le hubiera impedido desarrollar una actividad laboral, ya que lo que la apartó de su actividad laboral fue un accidente, sin haber existido hijos comunes, y el esposo hallarse fuera del hogar en el desempeño de su profesión de camionero.

SEGUNDO.- Este tribunal ha recordado en innumerables sentencias la doctrina del Alto Tribunal (expuesta por ejemplo en STS de 22 de junio de 2011) sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse.

Afirma el TS que por desequilibrio ha de entenderse "un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar

de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial".

La STS de 23 de enero de 2012 considera "La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella".

La naturaleza jurídica es de una forma de compensar la pérdida de ingresos o expectativas económicas por la dedicación a la familia. Dada esa sustancial diferencia

conceptual no puede hablarse de que quepa la aplicación analógica de las previsiones del art. 148 en tanto en cuanto no hay identidad de razón.

Pues bien, en este caso, vista la prueba desarrollada y grabada, deben compartirse buena parte de las valoraciones de la sentencia y en gran medida las expuestas por la parte apelada que en gran medida, salvo en lo que se dirá, limita o gradua el reconocimiento de un derecho compensatorio vía ex art. 97 CC.

El matrimonio de la señora Ana y el señor Calixto apenas duró 7 años si bien vino precedido de una convivencia extramarital, no tuvo hijos comunes e incluso la única hija que mantener la aportó la señora Ana de un anterior matrimonio y su coste fue con los ingresos provenientes del ejercicio profesional del señor Calixto por cuanto la señora Ana sufrió un accidente laboral y dejó de trabajar aportando únicamente a los ingresos corrientes del matrimonio una pensión ligeramente superior a los 300 euros.

En el matrimonio hubo un reparto de las tareas domésticas según vino a reconocer en el interrogatorio la señora Ana, y muchas veces ésta se dedicó a acompañar a su marido en los viajes profesionales que desarrollaba. Cuando no le acompañó, dado que el señor Calixto estaba ausente, la señora Ana no tenía mayor dedicación que la de tipo personal.

No es preciso entrar en este momento a dilucidar sobre las aportaciones que cada uno realizó en función de si la señora Ana vendió el camión de su propiedad y la tarjeta por un importe de unos 60.000 euros y la cuestión de si dicho importe fue destinado a adquirir los vehículos Opel que se pusieron a nombre del señor Calixto, una caravana u otros gastos, como tampoco las inversiones que pudiera hacer el señor Calixto para liberar de la ejecución hipotecaria que padecía la señora Ana sobre su vivienda, sobre lo cual testificó el hermano del actor pero sin aportaciones fiables de naturaleza documental.

Lo cierto, como primer dato, es que el matrimonio tuvo una duración discreta o intermedia de unos 7 años si bien precedido de una convivencia more uxorio, pero no hubo incidencia en la dimensión laboral de la señora Ana por cuanto que ésta habría abandonado su profesión de conductora en función de un accidente que tuvo, el cual, como la misma indicó, le supuso varias operaciones quirúrgicas que la limitaban o

incomodaban para su profesión habitual, la cual actualmente en alguna medida ha vuelto a ejercer a través de la actividad de taxista para el señor Emiliano que aparece como retribuidor, aunque pudiera ser limitada, o en funciones de oficina para una empresa como al parecer ha realizado.

Al margen de lo que les quede de ingresos a cada uno, es lo cierto que no hubo cargas matrimoniales que atender por la ausencia de hijos comunes, y que incluso la señor Ana tenía una hija de la que el señor Calixto se hizo cargo como hija propia, corriendo con una carga que en realidad era propia de sus progenitores (el padre de la hija vive en Holanda y ésta se fue a vivir con él un periodo tras discutir con su madre al parecer).

Los ingresos respectivos aparecen bien recogidos en la sentencia sin que pueda entenderse como ficticios los rendimientos declarados en el impuesto IRPF por importe de 17.273,48 € dado que si se realizara el trabajo únicamente de forma cosmética- como sostiene-, el coste empresarial para el empleador aparente por un favor hacia la señora Ana sería además de arriesgado por constituir un fraude y una falsedad, implicaría soportar los gastos de cotización de la misma, un coste y un riesgo que parece improbable, más la representación de la señora Ana no ha aportado prueba alguna en favor de su tesis al haber renunciado a última hora a la testifical del señor Emiliano.

En este sentido se ha venido a reconocer veladamente que la señora Ana sí hace funciones de taxista de forma efectiva si bien sostiene que de forma limitada pues se cansa y su empleador le manifiesta -dijo- que así no puede ser, más lo cierto es que algún tipo de trabajo desempeña, lo que explicaría la retribución declarada fiscalmente. Su hija Sabina al testificar también reconoció que su madre trabaja algo, lo que es capaz de aguantar.

En definitiva, el tribunal debe remitirse en este sentido a las valoraciones que recoge la sentencia y que defiende la parte apelada, máxime cuando la prueba en esta segunda instancia ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Vinaroz ha certificado la capacitación profesional para la prestación del servicio de taxi en tal municipio, algo que anteriormente le había sido denegado. El interés de la señora Ana por obtener tal capacitación implica naturalmente que se siente con facultades para desempeñarlo, ya sea con licencia propia o para el señor Emiliano como vino haciendo.

La situación económica del señor Calixto pasa por reconocerle unos ingresos mensuales ligeramente superior a 3000 euros por sus dos pensiones, pero con unas limitaciones sensoriales y funcionales reconocidas en su gran invalidez que les significarán el auxilio de una tercera persona de forma permanente, incluso buscar una residencia como su hermano expuso al testificar, que se plantea en Alemania.

Únicamente cabe discrepar de uno de los factores que según el art. 97 CC sí dan lugar a reconocimiento de una pensión compensatoria. (los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges y la pérdida del derecho a una pensión).

La señora Ana ciertamente dejó de trabajar como conductora de camión con licencia, a raíz de un accidente que le llevó a tomar la decisión de vender el camión con el que trabajaba y la licencia profesional, pero ello lo hizo en connivencia con el señor Calixto -el cual según ella y su hija- deseaba que su esposa no trabajara y que el matrimonio se valiera de los ingresos profesionales de él mismo. Tal decisión, ciertamente, implicó que la señora Ana pudiera acompañar en muchos viajes al señor Calixto -se supone que haciéndolos más agradables o soportables- pero a ambos les tenía que constar que quien iría consolidando derecho para una futura pensión de jubilación sería únicamente el esposo.

Puede discutirse además que la decisión de no trabajar fuera solo por las limitaciones derivadas de las lesiones, habida cuenta que en la actualidad y pese a las mismas limitaciones y tal vez agravadas por la edad, la señora Ana desempeña la función de taxista como bien defiende la parte apelada, es decir que si la señora Ana no hubiera contado con los ingresos del señor Calixto muy posiblemente hubiera forzado su continuación en el ejercicio profesional para asegurarse una pensión de jubilación, derecho que aún no ha ganado en su situación actual según explicó en el interrogatorio.

Es por ello que debe compensarse de algún modo las consecuencias de aquella decisión tomada en común, pero que perjudicó a la señora Ana quien seguramente pensó en el proyecto de vida común, que de la pensión de jubilación de su esposo vivirían los dos, por lo que fijamos una pensión compensatoria de 200 euros mensuales con un plazo de duración de 2 años, a contar desde esta resolución y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, de forma automática y sin necesidad de requerimiento al deudor.

Queda estimado en estos términos el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Distinta suerte debe merecer la pretensión de una compensación con base en el 1438 CC habida cuenta que la totalidad de la prueba lleva determinar la ausencia del presupuesto fundamental que el precepto exige que no es otro que la contribución a las cargas derivadas del "trabajo para la casa".

La STS de pleno del TS 252/2027 precisé distinguir la compensación del art.

1438 del C. Civil , de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil.

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio,

sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

"SEXTO.- Interpretación del art. 1438 del C. Civil . " Trabajo para la casa ".

Establece el art. 1438 del C. Civi: "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil )."

La prueba testifical incluso el interrogatorio de la señora Ana permite entender que las cargas del hogar fueron repartidas, que el señor Calixto estaba fuera del domicilio conyugal en el desempeño de su profesión y que en algunos viajes era acompañado de su esposa señora Ana, de tal modo que sin haber hijos comunes del matrimonio, no puede reconocerse un trabajo específico de la esposa en favor de las tareas que un hogar conlleva o el mantenimiento de una prole.

Únicamente, como bien recoge la sentencia, se percibe una dedicación especial de la esposa por el tiempo que el señor Calixto estuvo hospitalizado a raíz de accidente de 14 de febrero de 2020, pero es de tener en cuenta que la dedicación de naturaleza emocional y anímica, sin duda muy necesaria, fue compaginada con la estancia residencial en hospital más la "affectio maritalis" ha de conllevar necesariamente unas prestaciones en forma de apoyo moral y asistencia emocional que no son las que aparecen como presupuesto normativo en el artículo 1438 del Código Civ para que tengan que verse retribuidas, so pena de mercantilizar los apoyos en momentos difíciles desnaturalizando los deberes personales del matrimonio contemplados en los arts. 66 y 67 del CC de ayudarse y socorrerse mutuamente que vas más allá de otro deberes de espectro marcadamente económico que son a los que se atiene el art. 1438 cuándo se

enmarca dentro de la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio en proporción a sus respectivos ingresos económicos.

Sin desdeñarse -por otra parte- que el señor Calixto transfirió a su esposa la cantidad de 8500 euros en entregas parciales durante varios meses, que no puede tener significación obligacional o vinculante como acto propio pues se hizo hasta cuando ésta empezó a trabajar.

El motivo se desestima.

CUARTO - Dada la estimación parcial del recurso, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil no procede a hacer funcionamiento en cuanto a costas de alzada

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: