Sentencia Civil 8/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 286/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO-. El juez de instancia estima la demanda presentada por la hoy apelada, partiendo de la existencia de una póliza de seguro de vida con un cuestionario de salud previo y de que a la actora se le declaró la incapacidad permanente y que ya sufría antes del cuestionario una fibromialgia y un trastorno psiquiátrico. El juicio versó sobre si el cuestionario se hizo o no telefónicamente, sí la actora fue quien proporcionó las respuestas a dicho cuestionario y si la fibromialgia y el trastorno psiquiátrico fueron comunicados a la aseguradora. Destaca el juzgador que en la declaración de salud consta un primer folio con el cuestionario y un segundo folio en blanco, que es donde se refleja la firma de la actora. Considera el juzgador que es una situación irregular, contraria a una elemental seguridad jurídica y que nunca esto puede perjudicar al consumidor. En cuanto a las testificales, no tiene en cuenta la del empleado del Grupo Santander, Abel por desconocer este cualquier extremo de la contratación. Por contra sí tiene en cuenta la testifical del marido de la actora, quien dice que la contratación se hizo con una tal Milagrosa y de manera telefónica y que se le comunicaron todas las dolencias que entonces sufría la actora. El juez entiende que no hay por parte de la actora reticencia, inexactitudes o mentiras a la hora de contestar a las preguntas que le hicieron y que el hecho de estampar la firma en un folio en blanco no es propio de un ordenado empresario y no puede perjudicar a la a la asegurada. Partiendo de que la carga probatoria del dolo del asegurado a la hora de contestar al cuestionario de salud correspondía a la aseguradora y aplicando la doctrina jurisprudencial en los casos similares rechaza la existencia del dolo en la asegurada.

La parte apelante entiende que la existencia del cuestionario telefónico no ha quedado acreditada y ello era una carga probatoria de la actora y que sí fue sometida a un cuestionario y sus preguntas se recogieron en el documento aportado con la demanda y con la contestación a la demanda, siendo irrelevante el lugar de firma de la firma de la asegurada Por otro lado pone en duda el valor del testimonio del marido por el interés económico que éste tiene en que su mujer gane el pleito. Entiende que se debería haber tenido en cuenta la declaración del director de la sucursal en cuanto al sistema en el que se realizaba el seguro, puesto que declaró que primero se hacía un cuestionario en la sucursal y posteriormente en algunas ocasiones hacía un cuestionario telefónico para aclarar algunos detalles. Que la firma de la asegurada está en el folio dos por falta de espacio y que la página dos es correlativa a la página una y en la esquina de dicha página aparecen una serie de datos que sirven para identificar perfectamente el documento, pues aparece un número de declaración de salud, una fecha y un número de referencia. Alega que la asegurada comunicó que había sido diagnosticada de fibromialgia así como intervenciones quirúrgicas dimanantes de la misma, pero que no hizo mención alguna a su depresión, y hay que tener en cuenta que la principal dolencia de la actora y que ha sustentado la declaración de incapacidad permanente absoluta es el trastorno depresivo y no la fibromialgia.

Por la parte demandada se alega que en primer lugar que no se ha cumplido lo dispuesto en el artículo 458.2, pues en el recurso no se han expuesto los pronunciamientos que se impugnan de la sentencia. En el hecho de que por su parte se intentó la testifical de Milagrosa, persona o empleada del Banco. que realizó la contratación y que el Banco contestó que la contratación la había hecho Abel, quien declaró en su testifical que no había participado en dicha contratación y que la subdirectora de la oficina era Milagrosa. Que El cuestionario de salud no es válido por no haber sido firmado por la asegurada, aquí en la parte apelante no ha querido interrogar durante el juicio, siendo así que por su parte no se ha incurrido en dolo alguno.

El escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución. No ocurre así en el presente caso, en el que el recurso discute expresamente los argumentos contenidos en la sentencia y no en la demanda. El recurso formulado contiene la expresión concreta de las razones por las que el apelante discrepa de la sentencia, que seguidamente se examinarán, y la parte contraria ha podido tener pleno conocimiento de los fundamentos de la impugnación y refutarlos, como así ha hecho, y, en consecuencia, ejercitar con plenitud su derecho a la defensa.

La falta de expresión de los pronunciamientos que se impugnan en el escrito de interposición del recurso de apelación susceptible de vulnerar lo dispuesto imperativamente en el art. 458.2 de la LEC, es relevante sólo cuando la omisión impide conocer los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que son objeto de recurso, por no hacerse siquiera impugnación genérica de todos ellos o de los que llevan aparejada la estimación de la demanda y sin que tampoco pueda alcanzarse este conocimiento a través de las alegaciones que motivan la apelación y que se exponen en el mismo escrito. Por el contrario, pese a la ausencia de mención concreta a los pronunciamientos impugnados puede suplirse mediante la motivación del recurso, la omisión no es relevante, pese al aparente y formal incumplimiento del art. 458.2 de la LEC.

Es por tanto preciso valorar la gravedad de la infracción y sus consecuencias para las demás partes, ya que " En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado" ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre; SSTS 30 de marzo 2009; 25 de mayo de 2010 y 22 de marzo de 2011).

En consecuencia, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala mantienen una interpretación flexible del requisito de expresar "los pronunciamientos que impugna" el apelante, rechazando el formalismo terminológico y propugnando una interpretación razonable de lo impugnado ( SSTS 30-3-09, 15-7-09 y 6-11-09 entre otras).

En el presente caso, de las alegaciones del recurso y su argumentación resultan claras las razones de la discrepancia con la sentencia, y la motivación de la apelación, por lo que ninguna infracción procesal se entiende cometida.

SEGUNDO-. Al respecto, debe tenerse en cuenta en el contexto de la acción ejercitada, la doctrina jurisprudencial relativa al deber de declaración del riesgo regulado en el artículo 10 LCS, es resumida por la STS 7 febrero 2019, al señalar que: lo que se debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al tomador eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Y asimismo ( SSTS 17 febrero y 12 diciembre 2016), que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos.

Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del artículo 10-1 LCS al añadirse un último inciso según el cual queda exonerado de tal deber el tomador del seguro si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. En consecuencia, la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta. Y configurado así este deber las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS, y consisten en: a) La facultad del asegurador de rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro. b) La reducción de la prestación del asegurador proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Reducción que se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Efecto este que solo se produce, según el artículo 10-2 último inciso LCS, si media dolo o culpa grave del tomador del seguro.

Por tanto, mientras que la reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno, por el contrario, la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar, solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro concurriendo dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( artículos 1260 y 1261 CC), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario.

De tal forma que, en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella.

En consecuencia al no estar firmada no se puede exigir al tomador / asegurado las consecuencias de un hipótético incumplimiento del deber al que se refiere el artículo 10 de la LCS . Un cuestionario no firmado nos sitúa en una situación análoga al supuesto en el que la compañía Aseguradora no sometiera al cuestionario al tomador. Y en el presente caso la grave irregularidad, trascendente a la hora de valorar la conducta de la asegurada, de no aparecer la firma en el folio donde se hace constar el cuestionario, equivale a una falta de firma y hace que concluyamos, junto con el juzgador de instancia, la inexistencia de dolo en el actuar de la asegurada.

Destacamos en el ámbito Jurisprudencial relativo a la interpretación del artículo 10 de la LCS la STS de 10 de mayo de 2011 quien en su FJ TERCERO declara :

" A) La interpretación que esta Sala ha efectuado del artículo 10 LCS , que se considera infringido se formula en torno a dos conceptos:

a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador.

La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones ( SSTS 27 de octubre de 1998 ; 25 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2004 ; 17 de octubre de 2007 , entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo" ( STS 15 de noviembre de 2007 , y las que cita).

b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en SSTS 25 de octubre de 1995 , 21 de febrero de 2003 y 27 de febrero de 2005 .

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 LCS , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que, de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada ( STS 31 de mayo de 2004 ) ...".

Sobre esta materia la reciente STS de fecha 1 de julio de 2020 señala "... 3.- La reciente sentencia núm. 7/2020 , de 8 de eenero , sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el art 10 LCS , de la que resultan los siguientes parámetros interpretativos:

(i) el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro;

(ii) el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal;

(iii) el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las "declaraciones de salud " que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y

(iv) lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que,al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro".

Y en este punto la sala considera que sí se ha acreditado que se hizo cuestionario telefónico por parte de la empleada del Santander, siendo en este punto relevante la testifical del marido de la actora, así como el hecho de que haya sido la propia parte demandada, hoy apelante, quien impidió la testifical de la empleada Milagrosa, tal y como queda acreditado por el interrogatorio del Sr. Abel y que ha expuesto de manera contundente la parte apelada en su escrito de oposición al recurso.

La parte apelante considera que le correspondía a la actora acreditar que la contratación se hizo telefónicamente, pero no tiene en cuenta que la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, de tal forma que solamente se infringe el art. 217 LEC , si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Y, en el caso de autos, el desconocimiento de si se produjo o no telefónicamente el cuestionario es imputable a la propia entidad apelante, en base al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, y es evidente que le correspondía a la apelante haber posibilitado le interrogatorio de su empleada, lo que impidió faltando a la verdad al contestar al oficio de fecha 27 de abril de 2022. Dicho desplazamiento de la carga de la prueba y sus consecuencias es conforme a los principios de posibilidad y facilidad probatoria recogidos en el nº 7 del art. 217, que deben de inspirar la aplicación de todos sus "apartados anteriores". Dichos principios son una excepción a las reglas de la carga contenidas en los números 2 y 3 del mentado artículo ( STS 23-12- 2002 ) y toman en consideración la proximidad de la parte a la fuente de la prueba ( STS 8-2-2001 , 18-2-2003 , 23-8-2005 , 2-2-2006 Y 29-10-2014 ) de acuerdo con las circunstancias del caso y siempre que, efectivamente, sea factible para la parte ( STS 13-5-2016). Las respuestas en el cuestionario se encuentran plasmadas mediante impresión mecánica, no manuscritas, lo que evidencia que materialmente no se confeccionó por la asegurada sino por la entidad bancaria, en concreto por la empleada de esta actuando como agente de la aseguradora. Establecido lo anterior, e incumbiendo a la demandada la carga probatoria de haber sometido a la Sra. Florinda al correspondiente cuestionario de salud, al amparo de lo previsto en el art. 217 de la LEC, para valorar sobre si tal prueba se ha producido, hubiera sido preciso aportar la declaración testifical de la trabajadora de la entidad bancaria, prueba que si bien es cierto que se propuso por la demandante, no obstante no fue posible la práctica de la misma por el actuar obstaculizador de la apelante, y de conformidad a lo referido anteriormente no puede sino perjudicar dicha falta de actividad probatoria a la demandada, que sería el obligado de aportar todos los datos relativos a que la Sra. Florinda contesto a dicho cuestionario. Es por ello, y acreditado que el tomador del seguro no falto a la verdad en el cuestionario de salud, dado que simplemente no se le sometió al mismo, siendo relevante como transcurrió el interrogatorio pro parte de la empleada del banco, quien estuvo más preocupada en terminar la gestión que en hacer un cuestionario a fondo a la asegurada. Ello equivale a su falta, siendo por ello que no procede sino estimar la pretensión actora en todos sus pedimentos, con desestimación del recurso.

El deber de buena fe que informa el art. 10 LCS -cuando impone al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes- tiene como contrapartida que el asegurador asume el riesgo cuando, antes de contratar, no ha pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes ( STS 21 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3107), rec. 1868/97).

TERCERO-. Conforme al artículo 398 en relación con el 394 LEC., procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede