Sentencia Civil 43/2024 A...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 43/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 363/2023 de 15 de enero del 2024

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 44 min

Orden: Civil

Fecha: 15 de Enero de 2024

Tribunal: AP León

Ponente: MARIA TERESA CUENA BOY

Nº de sentencia: 43/2024

Núm. Cendoj: 24089370012024100120

Núm. Ecli: ES:APLE:2024:331

Núm. Roj: SAP LE 331:2024

Resumen:
OTRAS MATERIAS MATRIMONIALES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00043/2024

Modelo: N10250 SENTENCIA

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: TFNO UPAD 987 233135 Fax: 987 23 33 52

Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JTA

N.I.G. 24089 42 1 2012 0001287

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2023

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000510 /2021

Recurrente: Genaro

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: JUAN MARIO CAUNEDO PÉREZ

Recurrido: Eulalia

Procurador: BERTA FERNANDEZ DIEZ

Abogado: JORGE CARLOS ACERO ALVAREZ

SENTENCIA N.º43/2024

Ilma. /os. Sra. /es:

D.ª Ana del Ser López. - Presidenta

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

D.ª María Teresa Cuena Boy.- Magistrada

En León, a 15 de enero de 2024.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 363/2023, en el que han sido partes D. Genaro, representado por la Procuradora D.ª Cristina de Prado Sarabia y bajo la dirección del Letrado D. Juan Mario Caunedo Pérez, como APELANTE y D.ª Eulalia, representada por la Procuradora D.ª Berta Fernández Díez y bajo la dirección del Letrado D. Jorge Carlos Acero Álvarez, como APELADA e IMPUGNANTE. Ha sido parte en estos autos el Ministerio Fiscal. Interviene como Ponente del Tribunal D.ª María Teresa Cuena Boy.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León se dictó sentencia, en fecha 7 de febrero de 2022, en los autos de modificación de medidas definitivas número 510/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por la parte actora y en su consecuencia SE ACUERDA la modificación de las medidas fijadas en la Sentencia de 27 de julio de 2012 dictada por este juzgado en el juicio Verbal 267/2012 y que posteriormente fue modificada por Sentencia de 19 de julio de 2017 en el procedimiento de modificación de medidas número 43/2017, seguido entre las mismas partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León en los siguientes términos:

Estableciendo la guarda y custodia para la madre, siendo la patria potestad compartida y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio o bien desde que pueda coger el autobús, con recogida en el domicilio materno hasta las 18:00 horas del domingo que serán recogidos por la madre en León en el domicilio paterno.

Los puentes escolares corresponderán a aquel progenitor con quien estén los menores ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y estivales serán por mitad entre ambos progenitores, debiendo el padre, el periodo que le corresponda, recoger a los menores en el domicilio materno y la madre cuando finalice el periodo recogerlos en el domicilio paterno.

En cuanto a la pensión de alimentos el padre abonará en tal concepto, la cantidad de 180€ por cada uno de los hijos, pagadera dentro de los cinco primeros días del mes en el número de cuenta que a tal efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento."

SEGUNDO . - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, que a su vez impugnó la sentencia; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 25 de octubre de 2023. Se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Teresa Cuena Boy.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La Sentencia que se dicta en el procedimiento de modificación de medidas estima en parte la pretensión formulada por el actor, modificando el régimen de visitas y reduciendo la pensión de alimentos fijada en su día en favor de los hijos de los litigantes. La parte actora apela la sentencia pretendiendo una mayor reducción de la pensión de alimentos (110 euros al mes por cada hijo).

2.- La parte demandada, además de oponerse a la apelación presentada por la parte contraria, impugna la sentencia al considerar improcedente la reducción de la pensión de alimentos fijada en la misma. Asimi smo, impugna el sistema de recogida y entrega de los menores recogido en el régimen de visitas que se fija en dicha resolución. El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Jurisprudencia y doctrina aplicable sobre la modificación de medidas-

1.- Como recuerda la jurisprudencia, lo señalado en los artículos 90.3 y 91, párrafo primero del Código Civil, así como el artículo 775.1 de la LEC, no supone una derogación del principio de cosa juzgada. Por el contrario se parte de dicho principio, hasta el punto de que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones paterno-filiales, sólo pueden ser modificadas cuando quede plenamente acreditada una sustancial alteración de las circunstancias valoradas y tomadas en consideración al tiempo de acordarlas. Por ello, no es posible un nuevo enjuiciamiento si se estima que tales circunstancias no han variado, ya sea porque no se acredita el cambio, ya sea porque dicho cambio no se ha producido.

2.- Por ello, toda modificación de medidas requiere para su estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que las acordó, un cambio en la situación que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha variación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que el cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la alteración sea imprevista, o imprevisible y, por lo tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación de medidas, la prueba o acreditación de la concurrencia de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrar el cambio o alteración sustancial de las inicialmente consideradas.

3.- En todo caso, si la modificación de medidas que se pretende afecta directamente a los hijos menores, ha de ser el interés preferente y prevalente de esos menores, por encima del de sus propios progenitores, el que debe ser atendido. En este sentido, de la STC de 17 de octubre de 2012, resulta que en tal supuesto, los derechos de los menores exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Cuando se trata de relaciones paterno-filiales y de medidas relativas a tales relaciones (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7).

TERCERO.- Pensión de alimentos de los hijos menores. Jurisprudencia aplicable al caso.

1.- En primer lugar, ha de señalar la singularidad de la pensión de alimentos cuando se trata de hijos menores. Para ello se estima procedente transcribir lo señalado por el Tribunal Supremo en el apartado 3.1 del Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia núm. 860/2023, de 1 de junio: "Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos por elementales deberes derivados de las responsabilidades parentales que les corresponden. Desde esta perspectiva, el art.º 39.3 de la Constitución dispone que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". No nos ha de ofrecer duda que la determinación de los alimentos es una manifestación derivada del interés superior del menor, que exige que sus necesidades vitales se encuentren debidamente cubiertas, toda vez que requieren un mayor nivel de protección inherente a su vulnerabilidad personal. En definitiva, el interés superior del menor se sustenta, entre otros plurales ámbitos, en el derecho a ser alimentado, y en la correlativa obligación de sus progenitores de cumplirla "en todo caso", como establece el artículo 93 del Código Civil (en adelante CC).

La regla general es que los alimentos habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art.º 142 CC ; es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art.º 146 del referido texto legal ; por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ), constituyéndose en deudores mancomunados.

No obstante, dicha obligación de prestar alimentos, cuando de hijos menores se trata, tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere, cuando así lo requiera, un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En este sentido, la STS 749/2002, 16 de julio , con cita de la sentencia de 5 de octubre de 1993 , proclamó que:

"La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

Insistiendo en tales ideas, la STS 1007/2008, de 24 de octubre , señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, y considera que:

"Por lo que respecta al primero de los argumentos debe decirse que ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) "distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"", ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad "presenta una marcada preferencia" respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada "por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados".

En el mismo sentido, nos pronunciamos más recientemente en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre , cuando volvimos a precisar que:

"No podemos olvidar que "la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )".

En definitiva, la jurisprudencia considera que es necesario distinguir si nos encontramos ante alimentos cuyo destinatarios son hijos mayores o menores de edad, al ser éstos últimos tributarios de distinto tratamiento jurídico, pues con respecto a ellos "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención" ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero y 275/2016, de 25 de abril ).

Por su parte, la STC 57/2005, de 14 de marzo , proclama al respecto que:

"Por lo que respecta a la pensión de alimentos a los parientes -el otro elemento de comparación alegado-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o "para subsistir" ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos -cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo "desde la fecha en que se interponga la demanda" ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos.

"Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad".

2.- Incluso en situaciones de acreditadas dificultades económicas ha de fijarse lo que se denomina un mínimo vital. En este sentido, las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio, de las que, como se recoge en la Sentencia núm. 860/2023, se deduce que: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3.- No obstante, dicha doctrina no rige en los supuestos en los que se encuentra acreditada la indigencia del progenitor, en los cuales la carencia absoluta de recursos económicos genera la imposibilidad material y jurídica de establecerlos, so pena de fijar una cantidad en vacío, con desatención de las concretas circunstancias concurrentes, casos en los cuales, bajo un criterio restrictivo, cabe suspender la prestación alimenticia. En tales supuestos, el deber legal de solidaridad se transfiere a los otros parientes obligados a satisfacer los alimentos, y todo ello sin perjuicio de la mejora de fortuna del progenitor ( art. 91 CC), que devuelva a éste su condición de deudor principal por el orden legal que establece el art. 144 CC, tal y como también precisa el Tribunal Supremo.

CUARTO.- Análisis del caso concreto en relación con la pensión de alimentos.

1.- En el caso objeto de esta apelación ha de tenerse en cuenta que no estamos ante la fijación por primera vez de la pensión alimenticia sino ante un intento de modificación de la previamente establecida. Por ello, la comparación debe realizarse entre las condiciones económicas existentes cuando se fijó dicha pensión y las concurrentes en la actualidad. En concreto, la fijación de la pensión inicial de alimentos fue el resultado de un acuerdo entre los progenitores, de forma que no se reflejan en la sentencia que lo aprobó los aspectos relativos a la situación económica de los recurrentes en la fecha de dicho acuerdo. En todo caso, cabe anticipar y afirmar en este momento, de un lado, que las necesidades actuales de los hijos de los litigantes no pueden ser las mismas que cuando se fijó la pensión, dado que dichas necesidades y sus gastos se incrementan con la edad de los menores y, de otro lado, que de los autos sí resulta una modificación de la situación existente cuando se fijó la pensión, tal y como se expresa a continuación.

2.- Así en el caso del actor, de las actuaciones resulta una reducción de sus ingresos en relación con los que percibía cuando se fijó la pensión:

(1) En el año 2012, según la declaración de IRPF, el actor percibía unos ingresos de 34.530,45 euros brutos. Los rendimientos íntegros del demandante según la declaración de IRPF de 2011, ascendieron a 35.585,19 euros. En el año 2020, según el IRPF correspondiente a dicho año, sus ingresos ascendieron a 36.144,04 euros brutos.

(2) No obstante lo anterior, consta que actualmente se encuentra jubilado y la pensión que percibe asciende a 1.791 euros al mes en catorce pagas, en total 25.074 euros al año (algo más de 2.000 euros, con el oportuno prorrateo). Ello supone una reducción de los ingresos que percibía el recurrente (al margen o con independencia de si tiene que devolver o no cantidades abonadas por la Guardia Civil por error como si el recurrente estuviera en activo).

(3) No supone una alteración de las circunstancias consideradas en su día, el pago por al actor de una hipoteca, por cuanto la misma data del año 1998, según declaró en la vista de estos autos y la pensión de cuya modificación se trata se fijó en el año 2012.

(4) Alude el apelante a la situación de sus otros dos hijos, fruto de un matrimonio anterior. En rigor, lo único acreditado al respecto es la situación de enfermedad del menor de tales hijos. El resto de circunstancias alegadas solo resultan de las manifestaciones del propio recurrente. Es más, éste en su recurso de apelación, afirma que pese a existir motivos para la extinción de la pensión en su día fijada en favor de dichos hijos, sigue abonando a su anterior esposa unos 287 euros al mes (280 euros al mes según declaró el actor en la vista). Justifica este pago con sus simples manifestaciones, indicando que el mayor de sus hijos, de 26 años de edad, convive con él (el certificado de empadronamiento que presente solo alude al propio demandante) y que depende económicamente de sus padres. Ninguno de tales extremos se acredita conveniente. Respecto del segundo hijo sí consta, como se ha expuesto, su situación o problemas de salud lo que hace presumible la necesidad de ayuda o mayor atención por parte de sus padres.

(5) Tampoco se acredita que la anterior esposa del actor carezca de todo tipo de ingresos. En todo caso, si se da por válido el pago de esos 287 o 280 euros al mes al que se refiere el recurrente, lo que sí se desprende de sus manifestaciones, es que la pensión que en su día abonaba a los hijos de su matrimonio se ha visto sensiblemente reducida. Su importe, según lo declarado por el actor en la vista celebrada, era muy superior (casi 500 euros al mes, unos 490 euros).

(6) Cabe añadir a lo anterior, que también se reducen los gastos del padre en relación con las visitas a sus hijos menores dado que, como fijó la sentencia apelada, dichos gastos se comparten entre ambos progenitores.

(7) Por último, parece que el padre tiene cierta capacidad de ahorro por cuanto es titular de una cuenta bancaria en la que el último saldo conocido era de 50.037,08 euros. No obstante, debe precisarse que en esa cuenta figuran cuatro titulares y que al actor se le atribuye una participación del 25%, esto es, 12.509,27 euros.

3.- En relación con la situación de la madre se aprecia también una disminución de sus ingresos:

(1) Según la declaración de IRPF correspondiente al año 2011, sus ingresos, ascendieron a la cantidad de 20.438.22 euros brutos. Si bien, según la defensa de la demandada, en la fecha de fijación de la pensión, sus ingresos ascendían a unos 28.000 euros (en la declaración de IRPF de 2009 constan unos ingresos brutos de 28.642,59 euros). En el año 2020, según el IRPF de dicho año, ascendieron a la cantidad de 11.653,14 euros brutos, al parecer como consecuencia del ERTE al que se vio sometida, aunque la demandada refirió en la vista celebrada en la instancia que iba a salir o era previsible su salida de esa situación en marzo. Constan sus nóminas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la referida situación que reflejan una reducción de sus ingresos.

(2) Tampoco en este caso supone variación de circunstancias el pago de la hipoteca por la demandada, dado que el préstamo, si todavía subsiste, parece datar del año 2003, año en que se adquirió el inmueble, tal y como resulta de la declaración de IRPF del año 2012.

(3) No consta que la vivienda en León, propiedad de la demandada, esté alquilada pese a que así lo afirme el actor.

(4) Lo que sí supone un incremento de gastos de la demandada es la circunstancia de haber trasladado su residencia a DIRECCION000 alquilando un piso por el que se abona una renta de 550 euros al mes. No obstante, los gastos de dicho inmueble son compartidos por la madre con su actual pareja con la que convive.

(5) A su vez, según el régimen de visitas deberá asumir los gastos de recogida de sus hijos menores al finalizar las estancias de estos con su padre.

4.- De acuerdo con lo anterior y atendidas las circunstancias reflejadas en la presente resolución, se estima adecuada la pensión fijada en la sentencia apelada (180 euros al mes para cada hijo), debiendo rechazarse la pretensión de la demandada de mantener la acordada en su día al haberse constatado una reducción en los ingresos del padre. Tampoco procede reducir más la pensión alimenticia, como pretende el actor. En relación con esta última pretensión, se estima oportuno recordar, nuevamente, que la pensión de alimentos de los hijos menores de edad tiene claras diferencias respecto de la prestación alimenticia entre parientes y en la fijación de su cuantía no tiene por qué seguirse el patrón o criterios establecidos en este segundo lugar.

5.- En definitiva, tras el análisis realizado, se comparten, en esta resolución, las consideraciones que realiza el Ministerio público al contestar al recurso presentado, en relación con la disminución de ingresos del actor, la falta de acreditación de una disminución en las necesidades de los menores. Se ha acreditado, y así lo señala también el Ministerio Fiscal, que la madre de los menores estaba en un ERTE y sus ingresos no llegan a los 1.000 euros. A lo anterior se añade (ya se ha reflejado en esta sentencia) que la asunción por la madre de parte de los gastos de traslados de los menores y el pago (aunque solo sea en parte) del alquiler y demás suministros de la vivienda en la que reside en Gijón, supone un incremento de los gastos que la demandada ha de afrontar Y, en fin, conviene recordar que el actor cobra su pensión en catorce pagas (así resulta, además, de la consulta o averiguación patrimonial que obra en autos). Por lo tanto, sus ingresos, tras el oportuno prorrateo, ascienden a algo más de 2.000 euros al mes.

6.- En todo caso, incluso si los ingresos o pensión del actor solo ascendieran a 1.791 euros al mes, se estima que el padre sí puede y debe hacer frente al pago de la pensión fijada en la sentencia de instancia y ello para atender a las necesidades de sus dos hijos menores, necesidades que, sin duda, han aumentado con el paso de los años. Ha de añadirse a lo anterior, que en rigor la reducción acordada en la sentencia apelada es mayor de la que resulta de restar de la pensión fijada inicialmente la establecida en la sentencia de instancia, dado que aquella pensión debía actualizarse con arreglo al IPC con su consiguiente aumento. Por otro lado, la pensión discutida se encuentra próxima al límite del mínimo vital y no resulta procedente reducirla a la cantidad de 110 euros al mes por cada hijo que el actor pretende, cantidad que en ningún caso se compadece con la situación económica del progenitor no custodio valorada en esta resolución.

7.- Lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el actor y de la impugnación de sentencia formulada por la demandada en lo que se refiere a la pensión de alimentos.

QUINTO.- Régimen de visitas de los hijos menores. Horario de recogida de los menores.

1.- El régimen de visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio, una vez producida la ruptura de la unidad familiar, tiene como finalidad procurar que en la medida de lo posible no se rompa ni deteriore el vínculo con el progenitor que no tiene su custodia. Ello es así en atención al superior interés de los menores, dado que la relación con ambos progenitores se estima beneficiosa para el desarrollo de su personalidad. No obstante lo anterior, conviene precisar también que el derecho de visitas no es un derecho absoluto, sino un derecho-deber establecido en interés del menor y que, en definitiva, el régimen de visitas es una cuestión que excede de la libre disposición de los progenitores, primando siempre el interés de sus hijos.

2. - En el caso analizado en esta resolución, la sentencia de instancia establece un régimen de visitas nuevo, una vez constatada la residencia de los menores con su madre en DIRECCION000, pero deja sin concretar la hora de recogida de los menores por el padre en la citada localidad. En efecto, en la sentencia se establece un régimen de fines de semana alternos desde la salida del colegio o bien desde que pueda coger el autobús, con recogida en el domicilio materno hasta las 18:00 horas del domingo que serán recogidos por la madre en León en el domicilio paterno.

3.- Es clara la indeterminación del régimen establecido cuando alterna la hora de recogida o bien desde la salida del colegio o desde que pueda coger el autobús (el padre). Esta última precisión no es tal y crea confusión por cuanto queda en una total indeterminación la hora de recogida de los menores. Además, dado que como se infiere del examen de las actuaciones, las relaciones o comunicaciones entre los progenitores no parecen especialmente ágiles o fluidas, esa indeterminación, lejos de favorecer el normal desarrollo de las visitas, puede provocar conflictos en perjuicio de los propios menores. En este sentido, no puede quedar en manos del padre la decisión sobre las horas de visitas ni cabe obligar a los menores y, en consecuencia, a su madre, a estar a la espera de saber si el padre puede o no coger el autobús ni la hora en que lo hará. La circunstancia de que el padre no pueda conducir no justifica una indeterminación en los horarios de recogida. En definitiva, no es ni admisible ni deseable, la indeterminación que genera la opción que recoge la sentencia y que como se ha indicado, en una de las dos posibilidades que contempla, deja al arbitrio del padre la elección de la hora de recogida y casi del día en que esta se produzca. Todo ello con las incertidumbres que esta situación genera en la madre y los propios menores.

4.- En consecuencia, y por lo razonado, se estima en parte la impugnación de la sentencia formulada por la madre, al considerar procedente fijar un horario preciso en cuanto a la recogida de los menores en el domicilio materno y la recogida por la madre en el domicilio paterno. En concreto, teniendo en cuenta la hora de salida de los menores del colegio que señala la madre en su recurso, la distancia entre los domicilios de los progenitores y con la finalidad, en todo caso, de evitar que en los supuestos de imposibilidad del padre, los menores deban quedarse esperándole en el centro escolar, se considera adecuado establecer o precisar en relación con el régimen de visitas lo siguiente: (1) El padre podrá estar con sus hijos en fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas en que recogerá a los menores en el domicilio materno hasta el domingo a las 18,00 horas, momento en que serán recogidos por la madre en el domicilio paterno en León. (2) Se mantiene lo previsto en la sentencia de instancia en cuanto a los puentes escolares. (3) Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y estivales serán por mitad entre ambos progenitores, debiendo el padre, el periodo que le corresponda, recoger a los menores en el domicilio materno y la madre deberá recoger a sus hijos en el domicilio paterno cuando finalice el periodo vacacional correspondiente, con los mismos horarios contemplados en el régimen de visitas establecido para los fines de semana alternos en cuanto a las recogidas y entregas en los referidos periodos vacacionales.

SEXTO.- Costas procesales.

1.- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales derivadas del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia, atendida la materia sobre la que versa la controversia y la naturaleza de los intereses en conflicto, vinculados al interés de los propios menores (régimen de visitas, pensión de alimentos), cuestiones, las analizadas, casi nunca ajenas a la duda. En tales supuestos cabe entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Genaro, contra la sentencia de 7 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de León, en los autos de modificación de medidas definitivas número 510/2021, resolución que se confirma en el extremo relativo a la pensión alimenticia fijada.

Se ESTIMA en parte la impugnación de dicha sentencia formulada por la representación de D.ª Eulalia, en relación con el régimen de visitas establecido, quedando fijado en los siguientes términos:

- El padre podrá estar con sus hijos en fines de semana alternos desde el viernes a las 17,30 horas en que recogerá a los menores en el domicilio materno hasta el domingo a las 18,00 horas, momento en que serán recogidos por la madre en el domicilio paterno en León.

- Se mantiene lo previsto en la sentencia de instancia en cuanto a los puentes escolares, de forma que dichos puentes escolares corresponderán a aquel progenitor con quien estén los menores ese fin de semana.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y estivales serán por mitad entre ambos progenitores, debiendo el padre, el periodo que le corresponda, recoger a los menores en el domicilio materno y la madre recogerá a sus hijos en el domicilio paterno cuando finalice el periodo vacacional correspondiente, con los mismos horarios contemplados en el régimen de visitas establecido para los fines de semana alternos en cuanto a las recogidas y entregas en los referidos periodos vacacionales.

Se DESESTIMA la impugnación de la sentencia presentada por la Sra. Eulalia en relación con la pensión de alimentos fijada en la sentencia impugnada.

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la apelación e impugnación formuladas.

Se acuerda la devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.