PRIMERO.- La sentencia número 84/2023, de 22 de febrero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 1079/2021, sobre formación de inventario en liquidación de sociedad de gananciales, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra: 1º) Que es objeto de recurso de apelación el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la explotación del negocio de hamacas e importe de la cesión de dicha explotación, considerando la sentencia del Juzgado que debe incluirse en el activo solo la cantidad de diez mil euros recibida por la cesión, extremo que no comparte, toda vez quedar acreditada en la comparecencia de formación de inventario el carácter ganancial tanto de los beneficios de dicha concesión, como de las cantidades realmente recibidas por la cesión, superiores a la fijada en la sentencia, siendo que la titularidad de la concesión administrativa se equipara a un título de propiedad sobre el negocio que se explota en el mismo, por lo que con independencia de la titularidad administrativa del esposo, el negocio, como conjunto de elementos materiales y personales que con su actividad reportan beneficios pertenece a la sociedad de gananciales; de manera que la explotación del negocio de hamacas H-77, en virtud de adjudicación en la concesión de autorización municipal para la explotación en la playa de Torremolinos, con aportación de dinero ganancial constante el matrimonio, tiene carácter ganancial, debiendo incluirse en el activo del inventario, tanto los beneficios de dicha concesión que se queda en exclusiva el esposo, como disposición hecha por el esposo en fraude de los derechos de la esposa, como las cantidades percibidas por la cesión de dicha explotación, acordada por Decreto de la Concejalía de Administración Pública del Ayuntamiento de Torremolinos, de fecha 24 de febrero de 2020, que también se queda en exclusiva el esposo, igualmente como disposición hecha por el esposo en fraude de los derechos de la esposa; 2º) La sentencia de divorcio, de fecha 30 de septiembre de 2021, que consta unida a las actuaciones, acuerda la extinción del régimen económico matrimonial desde la fecha de dicha sentencia y no desde el día 28 de septiembre de 2018, como pretendía el Sr. Modesto en su demanda de divorcio, con la única intención de eludir la liquidación de las ganancias percibidas en los años 2019, 2020 y 2021, por la explotación de la concesión de hamacas, de carácter ganancial; de modo que la ruptura definitiva de la convivencia y la disolución del régimen económico matrimonial se acuerda con la sentencia de divorcio, de fecha 30 de septiembre de 2021, pero ello no significa que no deban incluirse en el activo de la sociedad de gananciales los beneficios obtenidos desde que el esposo se quedara en exclusiva con los mismos, y así resulta que el Sr. Modesto defiende en su demanda de divorcio que se había marchado del domicilio familiar en fecha 28 de septiembre de 2018 y en la sentencia de divorcio se recoge, como hechos probados, que se habían producido interrupciones en la convivencia hasta en dos ocasiones, saliendo el Sr. Modesto del domicilio familiar y volviendo al mismo, hasta la crisis definitiva que desemboca en el procedimiento de divorcio, extremos éstos que se valoran única y exclusivamente a efectos de concluir que la fecha de extinción de la sociedad de gananciales es la fecha de la sentencia de divorcio, pues no concurren las circunstancias muy excepcionales que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 226/2015 de 6 de mayo de 2015, diciendo expresamente la sentencia de divorcio que una separación de hecho que no ha sido constante porque hubo idas y venidas del demandante, no puede afectar al momento de extinción del régimen económico, conforme al artículo 1.392 del Código Civil, sin embargo, queda acreditado que desde la fecha reseñada por el Sr. Modesto en su demanda de divorcio, 28 de septiembre de 2018, el esposo se queda en exclusiva todos los beneficios de la explotación de hamacas ganancial, disponiendo de dichos beneficios en fraude de los derechos de la esposa, pero, en el presente procedimiento de formación de inventario cambia de postura y se empeña en defender que en el año 2018, fecha de la firma del documento de pago de diez mil euros por su sobrino, el matrimonio estaba constante y ambos cónyuges vivían juntos (minuto 22,23 de la grabación) extremos contradictorios con lo defendido en la demanda de divorcio, donde indicaba haber salido del domicilio familiar en fecha 28 de septiembre de 2018; siendo la realidad que el Sr. Modesto, desde el día 28 de septiembre de 2018 se queda en exclusiva con todos los beneficios de la explotación ganancial, debiendo incluirse en el activo del inventario ganancial los beneficios obtenidos entre el día 28 de septiembre de 2018 y el día 15 de junio de 2020, fecha del Decreto acordando la cesión de la explotación a don Jose Augusto, afirmándose en su recurso de apelación contra la sentencia de divorcio que "como no podía ser de otro modo, dejó en manos de su sobrino el negocio, quien lógicamente entregaba a Modesto parte de las ganancias durante los años 2017, 2018 y 2019" , ganancias que se quedó el Sr. Modesto y que deben ser incluidas en el activo ganancial; 3º) Por lo que respecta a la cantidad obtenida por la cesión de la explotación, no está de acuerdo con la sentencia recurrida, que reconoce diez mil euros, siendo la misma muy superior, pues se basa dicha sentencia en el interrogatorio del Sr. Modesto y en la declaración testifical del cesionario de la concesión, don Jose Augusto, derivándose de la grabación de la comparecencia importantes contradicciones que ponen de manifiesto que ambos tratan de ocultar las verdaderas cantidades abonadas, ya que don Modesto reconoce su firma en el documento de entrega de diez mil euros y reconoce expresamente que el cesionario, don Jose Augusto, su sobrino, le echaba una mano con anterioridad a la cesión en el negocio de hamacas; el Sr. Jose Augusto niega dicho extremo en su declaración testifical, afirmando no haber trabajado nunca con él; por otro lado, el Sr. Modesto reconoce haber recibido en total veinte mil euros por la cesión de la explotación, extremo que niega el testigo, quien afirma haber pagado solo diez mil euros y en concepto de pago de enseres de playa; el Sr. Jose Augusto reconoce haber pagado otros diez mil euros, si bien afirma lo fue en pago del canon y de la persona que tuvieron que contratar para llevar el negocio de hamacas; no es cierto, el Sr. Modesto reconoce haber firmado dos documentos, ambos en 2018 y haber recibido dos pagos de diez mil euros cada uno; por otro lado, el Sr. Jose Augusto trata de quitar importancia a los ingresos de la concesión y argumenta para ello que hay un hotel al lado, con piscina que da a la playa, que explota quinientas hamacas, no es difícil deducir que dicho negocio revaloriza aun más la zona de playa de Torremolinos donde se ubica el negocio de explotación de hamacas y que los ingresos que ya eran muy elevados constante el matrimonio lo son aún más en la actualidad; prueba de ello es que el Sr. Modesto reconoce expresamente que el canon anual inicial era de unos tres mil euros y en estos momentos se estaba pagando seis mil euros; prueba de ello es que el testigo reconoce haber tenido que contratar a una persona para llevar el negocio, cuando él había trabajado con el Sr. Modesto; en la vista de divorcio, el Sr. Modesto reconoce expresamente ganar entre 2.000 y 2.500 euros mensuales y en la sentencia de divorcio se recoge expresamente que en el año 2019, de los movimientos bancarios, percibe 18.000 euros y compra un vehículo, sin que sepa de donde sale el dinero y sin haber reflejo bancario; no es creíble que el Sr. Modesto, quien presenta en la actualidad, como únicos ingresos, una pequeña prestación mensual, ceda su negocio de hamacas, que explota desde 1.997 y con el que se mantenía toda la familia, sin cobrar nada en absoluto, pues afirma el testigo solo se pagaron diez mil euros por la compra de los enseres de playa; el Sr. Modesto reconoce en su interrogatorio legal que estaba para jubilarse y cede la explotación al no tener dinero; no es creíble que el Sr. Modesto, si no cobra nada, no ceda la explotación a sus hijos; la realidad es que es el Sr. Modesto cede la explotación por una muy elevada cantidad de dinero, para asegurar su jubilación y que el Sr. Modesto se queda con todo el dinero percibido, aun siendo ganancial; la recurrente está convencida que el importe por dicha cesión es anual y vitalicio, garantizando la economía y jubilación del Sr. Modesto, extremo de difícil prueba, pero que por lo menos debe llevar a la inclusión de las cantidades reconocidas sin excepción; en la sentencia de divorcio se recoge expresamente que reconoce haber recibido en su cuenta de Unicaja, de la sociedad Francisco Cascado e Hijos S.L., más de 10.000 euros en 2018 y más de 18.000 euros en 2019; en su interrogatorio legal practicado en las presentes actuaciones, reconoce que recibió los diez mil euros del documento y que sus sobrinos iban pagando más hasta unos dieciocho mil euros, más los gastos de maquinaria, un total de veinte mil euros, afirmando existir dos documentos, uno por cada pago de diez mil euros, que los veinte mil euros los recibió en 2018 y que el primer pago de 10.000 euros iba en efectivo junto al documento aportado (minuto 22,57 de la grabación); si recibe 20.000 euros en efectivo en 2018, más 10.000 euros en la cuenta de Unicaja en 2018, más 18.000 euros en la cuenta de Unicaja en 2019, todo ello suma 48.000 euros entre 2018 y 2019; dicha cantidad, reconocida expresamente por el Sr. Modesto, debe ser cuanto menos incluida en el activo ganancial; el Sr. Modesto afirma haber retenido cuatro mil euros de gastos pero no justifica documentalmente dichos gastos ni que lo fueran de la explotación ganancial, entendiendo que se los queda él, por lo que quedan cuanto menos justificados veinte mil euros de carácter ganancial; en definitiva, debe incluirse en el activo ganancial todas las cantidades percibidas por la cesión de la concesión, que esta parte valora en veinte mil euros anuales durante los años 2018 (probados documentalmente y reconocidos por el Sr. Modesto), 2019 (ingreso de 18.000 euros), 2020 y 2021, hasta la sentencia de divorcio y extinción del régimen económico matrimonial; en su defecto, los 48.000 euros recibidos entre 2018 (veinte mil en efectivo y diez mil en cuenta) y 2019 (dieciocho mil euros en cuenta) y en su defecto, los veinte mil euros reconocidos y recibidos por el Sr. Modesto en 2018, por dicha cesión de la concesión, y 4º) En definitiva interesa se revoque la sentencia recurrida y se acuerde incluir en el activo de la sociedad de gananciales, (i) los beneficios que se queda el Sr. Modesto en exclusiva, obtenidos entre el día 28 de septiembre de 2018 y el día 15 de junio de 2020, fecha del Decreto acordando la cesión de la explotación a don Jose Augusto, (ii) todas las cantidades percibidas por la cesión de la concesión, que esta parte valora en veinte mil euros anuales durante los años 2018 (probados documentalmente y reconocidos por el Sr. Modesto), 2019 (ingresados en cuenta), 2020 y 2021, hasta la sentencia de divorcio y extinción del régimen económico matrimonial, esto es, la cantidad total de ochenta mil euros, (iii) en su defecto, los cuarenta y ocho mil euros percibidos en los años 2018 (veinte mil en efectivo y diez mil en cuenta), y 2019 (dieciocho mil euros en cuenta) por dicha cesión de la concesión, y (iv) en su defecto, los veinte mil euros reconocidos y recibidos por el Sr. Modesto en 2018, por dicha cesión de la concesión, alegaciones las expuestas en base a las cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde la revocación parcial de la recurrida, incluyendo en el activo de la sociedad de gananciales: (a) los beneficios que se queda el Sr. Modesto en exclusiva, obtenidos entre el día 28 de septiembre de 2018 y el día 15 de junio de 2020, fecha del Decreto acordando la cesión de la explotación a don Jose Augusto. (b) todas las cantidades percibidas por la cesión de la concesión, que esta parte valora en veinte mil euros anuales durante los años 2018 (probados documentalmente y reconocidos por el Sr. Modesto), 2019 (ingresados en cuenta), 2020 y 2021, hasta la sentencia de divorcio y extinción del régimen económico matrimonial, esto es, la cantidad total de ochenta mil euros. (c) en su defecto, los cuarenta y ocho mil euros percibidos en los años 2018 (veinte mil en efectivo y diez mil en cuenta), y 2019 (dieciocho mil euros en cuenta) por dicha cesión de la concesión, y (d) en su defecto, los veinte mil euros reconocidos y recibidos por el Sr. Modesto en 2018, por dicha cesión de la concesión.
SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos anteriormente relatados y, en su consecuencia, centrado el debate, única y exclusivamente, en la inclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio que contrajeran los (ex) cónyuges aquí litigantes en fecha 2 de noviembre de 1975, que se reclaman por la parte demandante, ahora recurrente en apelación, concernientes a la cesión del derecho de explotación administrativa de hamacas concedida por el Ayuntamiento de Torremolinos (Málaga) y beneficios de la misma derivados, es claro que la controversia que se suscita debe solventarse en función de la valoración de los medios probatorios practicados en la anterior instancia (interrogatorio de partes, documental y testifical), siendo de evidencia incuestionable por ello ser procedente traer a colación que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina jurisprudencial que cabe proyectar por completo sobre el caso objeto de enjuiciamiento ofreciendo un resultado concreto que pasamos a relatar, de modo y manera que partiendo de unos hechos incontrovertidos, como lo son (i) que el matrimonio entre los litigantes se contrajo el 2 de noviembre de 1975, (ii) que a fecha 28 de septiembre de 2018 se instó demanda de disolución matrimonial por divorcio por la representación procesal del Sr. Modesto y (iii) que, finalmente, el 30 de septiembre de 2021 se dicta sentencia definitiva, y firme, por la que se acordaba el divorcio del matrimonio y la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, ex artículo 95 del Código Civil, es claro que la sociedad de gananciales a liquidar se corresponde con el tiempo transcurrido desde el 2 de noviembre de 1975 y el 30 de septiembre de 2021, sin que proceda retrotraer esta fecha a otra anterior ante la no acreditación probatoria de concurrir en el caso el supuesto (excepcional) que contempla el artículo 1393.3 del Código Civil, en su consecuencia, en esa partida de activo deberán incluirse todos los bines y derechos contemplados en el artículo 1347 como lo es, sin lugar a duda, la concesión administrativa de explotación de hamacas H-77 que el Ayuntamiento de Torremolinos (Málaga), según certificación oficial, concediera al demandante-apelado en el año 1977, que se vino renovando cada cuatro años, hasta una última prórroga de explotación de 24 de mato de 2016, ahora bien, si ello es así, también lo es que esa concesión se cede por el demandante en favor de un "primo", en concreto, don Jose Augusto, en documento privado (manuscrito) de fecha 22 de mayo de 2018, vigente el matrimonio, por diez mil euros (10.000 €), suma ésta que no se atribuye en exclusiva el cedente Sr. Modesto, sin advertir que la misma tenía naturaleza ganancial y que, por tanto, debe quedar incluida en el activo del inventario ahora a liquidar, pero , a partir de ahí, una vez visualizada la grabación del juicio, se aprecian numerosas contradicciones entre lo manifestado por el demandante en su interrogatorio y lo declarado por el testigo propuesto, Sr. Jose Augusto, no solamente acerca de la relación que ambos, y otros, tuvieran en la explotación del negocio, sino, en esencia, fundamentalmente, en cuál fue la cantidad concreta y exacta por la que se formalizó la cesión, entrando ambos en una diferencia de cifras que, a nuestro juicio, debe de quedar resuelto en la forma que detalla la recurrente, ya que el documento en cuestión recoge la cantidad de diez mil euros (10.000 €), que es la cantidad que el testigo dijo exclusivamente haber entregado, pero, sin embargo, es el propio demandante quien en su interrogatorio expresó que el total percibido estuvo en veinte mil euros (20.000 €), de manera que hubo un primer pago, q1ue es el de los diez euros (10.000 €) y otros posteriores hasta alcanzar, cuanto menos esa cifra de veinte mil (20.000), y así, en concreto, dijo el Sr. Modesto que esos pagos quedaron documentados - "hay dos recibos", "dos papeles"-, y así debió de ser cuando en el documento manuscrito, único aportado, las partes recogen que esa entrega, de 10.000 euros, lo es "a cuenta", lo que evidencia que la cesión de la explotación del negocio de hamacas, fue superior a lo que recoge la sentencia, debiendo quedar cuantificada en veinte mil euros (20.000 €), sin minoración de los cuatro mil euros (4.000 €) que manifestara el demandante, en concepto de gastos/deudas, ya que esa aseveración es carente de refrendo probatorio alguno, conclusión la expuesta que no queda desvirtuada por el hecho de que la concesionaria no homologara la cesión hasta años después, ya que con ello tan solo se practicaba un cambio de titularidad administrativa , sin incidencia alguna en el negocio propiamente cedido ya en exclusividad por el cesionario Sr. Jose Augusto, lo que justifica que al haber sido prorrogada la concesión en el año 2016, no fuera hasta el 2020, cuatro años después, que se dictara el decreto de la Concejalía de Administración Pública del Ayuntamiento, lo que supone, en definitiva, que desde el 22 de mayo de 2018 en adelante, aún estando vigente el régimen económico matrimonial de gananciales de los litigantes hasta el 30 de septiembre de 2021, no corresponde incluir en el activo más partida que la expresada de veinte mil euros (20.000 €), y sin que, por otro lado, sea factible la inclusión de ninguna otra partida pretendida, habida cuenta que los beneficios anteriores a la cesión, salvo acreditación en contrario, que no lo hubo, deben entenderse tuvieron un fin ganancial y, en su consecuencia, reportado en beneficio del matrimonio, no cabiendo hacer valoraciones basadas en meras especulaciones o conjeturas acerca de cuáles pudieran haber sido los beneficios obtenidos por la explotación del negocio, por lo que, en definitiva, conforme a lo expuesto, no cabe más que estimar el recurso parcialmente en el extremo analizado, revocando la sentencia de primera instancia en ese aspec to.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
