Sentencia Civil 1329/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 265/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de BANCO SANTANDER, S. A. , recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por D. Carmelo y Dña. Marisa con los siguientes pronunciamientos: "DECLARO la nulidad de la Estipulación Financiera QUINTA de Gastos incluida en el CONTRATO de PRESTAMO HIPOTECARIO firmado entre las partes el día 22 de julio de 2002, en cuanto a los gastos relativos al Registro de la Propiedad, Gestoría, Notaría y Tasación, CONDENO a la demandada a su eliminación del contrato para que se tenga por no puesta y CONDENO a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas por tal concepto y relativas a los siguientes conceptos y porcentajes: Registro de la Propiedad (100%), 124,79 euros más los intereses legales desde el pago de la misma, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC. DECLARO la nulidad de la Estipulación Financiera CUARTO Comisiones, por la que se establece una Comisión de apertura, incluida en el CONTRATO de PRESTAMO HIPOTECARIO firmado entre las partes el día 22 de julio de 2002, CONDENO a la demandada a su eliminación del contrato para que se tenga por no puesta y CONDENO a la demanda a la restitución a la actora de la cuantía de 594,99 euros más los intereses legales desde el pago de la misma, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC".

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, que muestra su disconformidad con la sentencia por los siguientes motivos:

Improcedencia de la declaración nulidad total de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario y de falta de motivación de esa decisión, en base a que la actora interesó la nulidad total de la Cláusula 5ª, a lo que se opuso la demandada, que admitía una nulidad parcial, y el juzgador ha entendido que se ha producido un allanamiento total y no motiva la decisión de otorgar una nulidad total, señalando que la cláusula, además de los gastos asociados a la formalización del préstamo, contiene otros extremos respecto de los que no cabe acordar la nulidad en los términos pretendidos por la actora, como son los gastos de conservación y del seguro de daños, por los motivos que aduce.

En segundo lugar impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura pues la jurisprudencia viene considerando que esta comisión es componente sustancial del precio de préstamo, por lo que dicha cláusula está excluida del control de contenido y no es posible el control del equilibrio de las prestaciones, así como que el Pleno del Tribunal Supremo ya ha señalado que la comisión de apertura constituye junto con el interés remuneratorio el precio de contrato y por tanto que se trata de un elemento esencial del mismo, por lo que ha descartado su abusividad.

En tercer lugar invoca la falta de valoración sobre la insuficiencia probatoria alegada por la demandada respecto a los gastos reclamados; así, respecto de los gastos de Registro, se aporta como única prueba una fotocopia de provisión de fondos de la gestoría, que fue impugnada por la demandada; y sobre la cantidad reclamada en concepto de comisión de apertura no se aportó prueba alguna del pago de la misma.

En cuarto lugar muestra su disconformidad con la fijación de la cuantía como indeterminada, cuando la misma es determinada pues el interés económico del asunto litigioso es el correspondiente a los gastos soportados por el consumidor en aplicación de la cláusula de gastos, pudiendo calcularse dicho importe, por lo que la cuantía es determinada por las razones y conforme a la jurisprudencia que cita.

En función de lo expuesto solicita la revocación de la sentencia en el sentido de que se declare y acuerde la nulidad parcial de la cláusula Quinta en cuanto a la regulación de los gastos, manteniendo la vigencia del resto de su articulado; que se revoque la sentencia en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta sobre comisión de apertura, declarando y acordando su plena validez y vigencia; que se revoque la condena a la demandada a la restitución de las cantidades derivadas de ambas cláusulas; que se efectúe un pronunciamiento motivado sobre el cual debiera considerarse como cuantía del proceso, interesando que se cuantifique en atención a la concreta cuantía cuya restitución ha sido solicitada por la parte actora; y finalmente que se declare la improcedencia de la imposición de costas por ser correcto apreciar que lo que debió darse en la sentencia de instancia es una estimación parcial de las pretensiones de la parte actora.

La actora se opone al recurso haciendo propios los fundamentos de la sentencia recurrida, alegando, en cuanto a la nulidad de la estipulación Quinta, que ratifica lo argumentado en la sentencia y afirmando que considera absolutamente estéril el debate de si la nulidad de la estipulación Quinta del contrato ha de ser total o parcial exclusivamente respecto de los gastos declarados nulos, puesto que, el resultado sería el mismo, es decir, la condena al banco, la declaración de nulidad, el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, con intereses y la condene en costas a la entidad bancaria demandada.

Sobre la cláusula de comisión de apertura insiste en la nulidad de la misma de acuerdo con la jurisprudencia que cita.

Respecto de la alegada insuficiencia probatoria alude a que ninguna prueba propuso la parte contraria para restar, impugnar o contrarrestar el valor probatorio de la documental aportada por la actora durante el desarrollo de la Audiencia Previa, por lo que no es ahora el momento procesal oportuno para invocar esa presunta insuficiencia; señalando que además la determinación del valor probatorio es competencia de la Juez de Instancia, y es esta y no la contraparte quien deberá determinar si la documental aportada por la actora resulta o no suficiente para acreditar el efectivo pago del gasto ilegítimamente impuesto y por tanto la condena a su reintegro; precisando que no es que la sentencia "ignore" los argumentos respecto a la falta de valor probatorio, sino que considera que el valor probatorio de la documental aportada por la actora es más que suficiente para condenar al Banco a su reintegro con intereses desde su indebido abono.

Sobre la cuantía del procedimiento alega que es una cuestión resuelta en la Audiencia Previa y por la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Por todo ello, después de interesar la imposición de costas a la demandada, solicita la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Planteado en estos términos el debate, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación, comenzando por el de carácter procesal como es la impugnación de la cuantía del procedimiento.

Sobre la cuestión referida a la cuantía del procedimiento, baste para la desestimación de esta impugnación remitirnos a lo que, para refutar un motivo similar, venimos argumentando en sentencias anteriores p.e la de fecha 31 de mayo de 2019. Razonábamos concretamente lo siguiente, "..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2 , 458.1, 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas."

TERCERO. - Sobre la nulidad total de la cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario y la aludida falta de motivación, debemos recordar que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019, " "...la motivación de las sentencias, como exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la Constitución , requiere una respuesta judicial argumentada en derecho que se vincule a los extremos sometidos a debate por las partes (por todas, sentencia 194/2016, de 29 de marzo ), de modo que su razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón , la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia(...). De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 790/2013, de 27 de diciembre , y 504/2016, de 20 de julio , entre otras)".

En este mismo sentido, según la sentencia de 25 de noviembre de 2008 " la motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las elegaciones de las partes, sino que la respuesta esté argumentada en derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate", de forma que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniere inexistente o extremadamente formal quebrantará el artículo 24 de la Constitución, como dice la STC 186/92, de 16 de noviembre.

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En orden a lo expuesto, si bien la actora de forma genérica e imprecisa solicita, o parece solicitar, en el Suplico de la demanda de forma genérica la nulidad de la cláusula Quinta - pretensión a la que se opuso la demandada alegando que no cabía la nulidad total de la cláusula, sino únicamente parcial en lo relativo a los gastos de formalización de la hipoteca, con los que mostró su conformidad -, sin embargo el juzgador de instancia, frente a lo que parece entender la demandada, no hace en la sentencia una declaración de nulidad de la cláusula Quinta en su "totalidad", sino que expresamente se dice en el Fallo que "declaro la nulidad de la Estipulación Financiera QUINTA de gastos incluida en el contrato le préstamo hipotecario firmado entre las partes el día 22 de julio de 2002, en cuanto a los gastos relativos al Registro de la Propiedad, Gestoría, Notaría y Tasación", es decir que de su propia redacción si infiere que la declaración de nulidad solo alcanza a los gastos relativos al Registro de la Propiedad, Gestoría, Notaría y Tasación, es decir a los gastos de formalización del préstamo como se desprende de la expresión que declara la nulidad de la cláusula Quinta "en cuanto a" dichos gastos y con la condena a la restitución de las cantidades que refiere, que son precisamente a los que la demandada mostró su conformidad, es decir, un "allanamiento parcial", que es precisamente la razón que la juzgadora de instancia señala en el Fundamento de Derecho Segundo para estimar la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la Estipulación Quinta, por lo que existe plena congruencia en la sentencia con dicho allanamiento, que fue contemplado y fijado en la Audiencia Previa, y por tanto que no existe la falta de motivación a la que alude la demandada respecto de este pronunciamiento.

Por otra parte debemos significar que si bien la actora parece, como decíamos, interesar la nulidad "total" de la Cláusula Quinta, sin embargo en la fundamentación de la demanda se refiere únicamente a los gastos de formalización de la hipoteca, a los que se alude en la sentencia que cita y transcribe, sin hacer alusión alguna a las obligaciones a la que se refiere el apartado 5.2 de la cláusula (apdos. 5.2.1, 5.2.2, 5.2.4 y 5.2.5) de la Escritura, y por tanto sin argumentar una nulidad de tales obligaciones, la mayoría de las cuáles, como los gastos de conservación y seguro de daños, difícilmente podría ser consideradas abusivas, como así se aduce por la demandada con cita de jurisprudencia sobre estas obligaciones.

Por todo ello, partiendo del hecho de que la sentencia contiene realmente un pronunciamiento de nulidad de la Cláusula Quinta "en cuanto a" los gastos de formalización de la hipoteca, no puede tener acogida este motivo de impugnación sobre el primer pronunciamiento de nulidad.

CUARTO. - Respecto a la aludida falta de valoración sobre la insuficiencia probatoria alegada por la parte demandada sobre los gastos reclamados, que dicha parte parece reducir únicamente los gastos de Registro y a la comisión de apertura, señalando, respecto a los primeros, que se aporta como única prueba una fotocopia de la provisión de fondos de la gestoría, debemos significar que no solo es evidente la existencia de los gastos de Registro, sino que además la factura de la gestoría, en la que se detallan e individualizan estos, constituye un principio de prueba que debe ser desvirtuado de contrario, máxime cuando su importe viene a responder a los gastos que habitualmente se producen por el mismo concepto en préstamos idénticos o parecidos, lo que, como hemos dicho en anteriores resoluciones, es en principio suficiente para estimar acreditada su existencia.

Sobre el pago de la comisión de apertura, a la que seguidamente nos referiremos, baste con señalar que el efectivo pago de la misma se infiere de la propia Escritura, en concreto de la cláusula que la establece, en la que se dice que "esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura", por lo que debemos entender que el Banco la adeudó en la cuenta de la actora en el momento de la formalización el préstamo.

Por todo ello no pueden tener acogida estos motivos de impugnación.

QUINTO. - En relación con el que consideramos verdadero motivo de impugnación, es decir la cuestionada validez de la comisión de apertura, las dudas que ha suscitado esta cláusula, dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Posteriormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que han dado los tribunales la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Mediante dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que llevan a aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordarse la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

SEXTO. - Resuelta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento ahora la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalmente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte de la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

SÉPTIMO. - Partiendo de estos criterios, debemos estimar que en el caso que nos ocupa, en el que en la cláusula 4ª, con el enunciado de "Comisiones ", se establece una "comisión de apertura de 594,99 euros (0,90% sobre el total importe del préstamo ) , la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura" , la cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido.

Asimismo consta en la escritura que el Notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante concuerdan con las de las cláusulas financieras de esta escritura, así como que el esto proyectado de esta escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en el despacho para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento, y que dicha parte denuncia expresamente al plazo señalado para examinar el texto, entre otras reservas y advertencias legales.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone un 0,90% del capital prestado (66.111 euros), y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar este motivo de impugnación este motivo de impugnación, y con ello parcialmente el recurso.

OCTAVO. - La estimación parcial del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asimismo implica la desestimación de esta pretensión de la demandada, por lo que procede imponer a esta únicamente el abono del 50% de las costas de la primera instancia, teniendo en cuenta que sobre la otra acción ejercitada relativa a los gastos de la escritura no existían dudas de hecho o de derecho, lo que no ocurre respecto de la comisión de apertura, que si bien es desestimada, sin embargo sobre ella sí que existían dudas de derecho como se infiere de los propios cambios jurisprudenciales a los que antes hacíamos referencia, por lo que consideramos que esta es la solución más adecuada en casos como el presente en atención a los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y la efectividad del Derecho Comunitario, aplicables en materia de costas conforme ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, como decíamos en un supuesto idéntico en la sentencia de 21 de junio de 2023 (Rollo 372/2022). Estas consideraciones vienen reforzadas por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que entre otros extremos, dice que "el art. 6, apdo. 1 y el art. 7, apdo. 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo", por lo que consideramos adecuado que la entidad demandada abone el 50% de las costas al estimarse una de las dos acciones ejercitadas, revocando en tal sentido el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida.