Sentencia Civil 564/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 149/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por D. Arsenio acción de división de cosa común frente a D. Anton.

Expone el actor que en fecha 7 de marzo de 2002, el demandado adquirió en nombre y representación de sus hijos, ( Alberto y Arsenio) mediante escritura pública de compraventa las siguientes fincas, sitas en la RUA000 o AVENIDA000, del Municipio de la Isla de Arosa:

- A) URBANA: FINCA NUMERO NUM001. -Local destinado a diecisiete plazas de garaje y diecisiete trasteros, situado en la PLANTA NUM002 del edificio, de cuatrocientos ochenta metros cuadrados de superficie, con acceso a vehículos a través de la rampa que arranca de la planta baja y peatonal a través de las cajas de escaleras del edificio. -Visto desde el CAMINO000.

- B) URBANA: FINCA NUMERO NUM003. -Piso-vivienda, letra NUM004), TIPO DUPLEX, situado en las plantas de NUM007 y bajo cubierta del edificio, con entrada por el PORTAL NUM005.-

Tal como dispone la misma escritura en su apartado SEGUNDO: "La cuota indivisa que se transmite en esta escritura de la citada planta sótano, da derecho a la parte compradora a ocupar la plaza de garaje y trastero NUMERO NUM006, según el plano citado, sin que pueda reclamar otro local distinto al así determinado".

En fecha siete de noviembre de 2005, el demandado adquirió una mitad indivisa de la finca descrita en el apartado anterior a Don Alberto, en virtud de escritura de compraventa.

Por las características físicas de los inmuebles, distribución y el régimen de propiedad horizontal, los bienes tienen carácter de indivisibles, habiéndosele remitido al citado demandado burofax al objeto de tratar de llegar a un acuerdo para proceder a la disolución de la comunidad existente sobre aquellos, sin que se haya avenido.

En base a dichos presupuestos solicita:

- Que se declare que el inmueble descrito pertenece proindiviso y por iguales partes a actor y demandado.

- Que se declare la condición de indivisible del citado bien.

- Que se declare que no existe entre las partes convenio relativo a su adjudicación a una de ellas.

- Que se proceda a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, previa tasación pericial de los bienes, repartiéndose el producto obtenido entre los condóminos en proporción a los porcentajes que les corresponde a cada uno de ellos (50%).

Contestación

Se opone el demandado a dicha pretensión y expone que adquirió los inmuebles en cuestión el 04.01.1995 a la comunidad de bienes " DIRECCION000, CB" conformada por los matrimonios en régimen de gananciales de Don Fausto y Doña Francisca, Don Gaspar, y Doña Inés, Don Gumersindo y Doña Juana, mediante documento privado de compraventa por el precio de 7 millones de pesetas, constituyendo dicha vivienda el domicilio familiar de Don Anton y sus hijos, Alberto y Don Arsenio, que contaban con diez y un año y siete meses de edad respectivamente.

En fecha 01.10.1995 suscribió con la empresa Espina y Delfín contrato de suministro de agua para la vivienda de litis, habiendo abonado todos los recibos devengados hasta la actualidad. Lo propio ocurre con los de suministro eléctrico, recibos de IBI, tasa de basura y alcantarillado.

Don Arsenio nunca ha abonado ningún recibo de consumo ni de impuestos o tasas relativos a la propiedad del piso objeto de la presente litis. Ni siquiera desde el momento en que comenzó a afirmar "ser copropietario" del piso con pleno conocimiento de la falsedad de dicha afirmación.

En el año 2002 se formalizó escritura pública en la que aparecen como compradores sus hijos, pues quería inscribir la vivienda en el registro de la propiedad sin figurar como titular.

En el año 2005 comienzan los problemas con la justicia del hijo mayor Don Alberto, lo que le lleva, para evitar que pudiese verse afectado el 50% de titularidad aparente en el Registro de la Propiedad que tenía sobre el piso y la plaza de garaje objeto de litis, a poner dicha parte a su nombre. A tal efecto otorgaron en fecha 07.11.2005 escritura pública de compraventa en la que aquel afirma haber cobrado con anterioridad a dicho acto un precio de 17.009,76€, que jamás fue abonado puesto que no se trató de una compraventa real.

Su relación con el demandante se complica mucho, negándose Don Arsenio a poner a nombre del padre su porcentaje de titularidad aparente sobre la vivienda y el garaje objeto de litis. A finales del año 2013 le exige que le pague "su mitad del piso" o que lo vendan y se repartan el precio. Para presionarle, introduce en la vivienda perros de raza peligrosa que azuza contra él, al tiempo que hace inhabitable el inmueble.

A finales del año 2014 recibe un primer burofax de una abogada en nombre del actor afirmando que éste último decía ser copropietario del piso objeto de litis y que tenía intención de disolver la comunidad sobre el mismo Dicho burofax fue contestado mediante otro en el que le exponía que la titularidad sobre el piso es exclusiva de él y que la cotitularidad registral de Don Arsenio en el Registro de la Propiedad es aparente.

Reconvención

En base a dichos presupuestos formula reconvención instando la nulidad de la compraventa formalizada en escritura pública de 7 de marzo de 2002 por simulación relativa del artículo 1276 del código civil y, subsidiariamente, de nulidad por simulación absoluta, en ambos casos, con cancelación en el registro de la propiedad de los asientos a que haya podido dar lugar el título.

Se dirige la demanda frente a Don Arsenio, Don Alberto y la Comunidad de Bienes " DIRECCION000, CB", conformada por los matrimonios en régimen de gananciales de Don Fausto, y Doña Francisca, de Don Gaspar, y Doña Inés y de Don Gumersindo y Doña Juana.

Contestación reconvención

No se opone formalmente a dicha pretensión la Comunidad de Bienes " DIRECCION000, CB", al constituirse en situación procesal de rebeldía y alega DON Arsenio en síntesis, que contrariamente a lo que sostiene D. Anton, los inmuebles de litis los adquirió para sus hijos menores con dinero de la herencia de su esposa, disponiendo del mismo sin haber procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y sin haber liquidado el Impuesto de Sucesiones de la causante Doña Carmen, en la certeza de estar actuando en nombre e interés de aquellos; que posteriormente se formalizó escritura pública en fecha 07.03.2002, lo que resulta una evidencia de tal intención.

Oculta el demandado reconviniente que, a consecuencia de la enfermedad de Doña Carmen, un cáncer de larga evolución fue ella (y la abuela materna), con conocimiento de toda la familia, quien decidió, de común acuerdo con su esposo, que se adquiriese una vivienda para protegerlos.

Le consta que, tras el fallecimiento de su madre, en breve espacio de tiempo, el padre, Don Anton, adquirió, además, con dinero efectivo, otros bienes inmuebles y los puso a su nombre, todo ello lógicamente con dinero obtenido en el matrimonio, bienes que con posterioridad vendió en su único y exclusivo beneficio, sin dar cuenta a ninguno de sus hijos.

Como consecuencia de ello, no puede concluirse sin más que la compraventa del año 2002 sea un negocio simulado; antes bien, constituye la plasmación, con su elevación a escritura pública, de un hecho claro y evidente que no es otro que el piso fue adquirido con dinero de la herencia de doña Carmen como domicilio por y para los hijos.

Respecto a la contratación por D. Anton de los servicios de agua y luz correspondientes para la vivienda familiar, lo considera irrelevante para justificar la titularidad del bien inmueble.

Se opone igualmente DON Alberto a la reconvención insistiendo en que las fincas se compraron con el dinero dejado en herencia por la madre y ante la presión de los abuelos maternos sobre su padre a fin de que quedara invertido en beneficio de los menores.

El actor no disponía de ingresos, no trabajaba en aquel entonces y menos aún disponía de dinero privativo, pues es imposible que, en solo 1 mes de viudedad, pudiera haber generado en 1995 el precio de la compra de las fincas, 7 millones de las antiguas pesetas.

Se niega que el motivo de escriturar posteriormente a su favor (y de su hermano) obedeciera a su intención de no figurar como titular registral; si no lo hizo a su nombre, es solo porque se impuso la realidad, que debía inscribirse a nombre de los menores como propietarios reales; no en vano el dinero salía de los ahorros y patrimonio de la madre recientemente fallecida, de la que ambos hijos eran los únicos herederos legales.

En definitiva, la escritura formalizada en el año 2002 cuya nulidad se insta, no refleja un negocio simulado, sino real y fruto de la verdadera intención de las partes.

Reconvención de DON Alberto

Reconviene, a su vez DON Alberto frente a DON Anton exponiendo que en el pasado 07/11/2005 otorgaron escritura pública de compraventa en relación a la transmisión a favor de aquel de su participación del 50% de la titularidad registral sobre los inmuebles en cuestión. En ella figuraba que había cobrado con anterioridad a dicho acto el precio de 17.009,76€, si bien tal cantidad nunca fue abonada y su finalidad no fue otra que poder dejarle fuera de la formal titularidad pública y apariencia registral, protegiendo su patrimonio de acciones de terceros derivadas de los problemas judiciales ante los que se encontraba.

En base a dichos presupuestos interesa:

- Que se declare la nulidad del contrato de compraventa formalizado en escritura de fecha 7/11/2005 entre Alberto, y Anton, sobre los bienes y derechos en la misma descritos.

- Que se declare que Alberto es el titular privativo real del pleno dominio sobre la participación indivisa del 50% de dichas fincas.

- La cancelación en el Registro de la Propiedad de los asientos a que haya dado lugar el título nulo y resulten contradictorios con las anteriores declaraciones.

Contestación a la reconvención

Se opone DON Anton a la reconvención planteada por DON Alberto poniendo de manifiesto que una vez que Don Arsenio, el demandante reconvenido, ha reconocido que no tenía capacidad económica para comprar el piso y que no ha podido abonarlo recurriendo a pretextar la existencia de una supuesta herencia millonaria, su hermano Alberto, también ha decidido compartir esa vía como medio para obtener lo que nunca le ha pertenecido realmente.

Tal herencia nunca ha existido. Los únicos bienes que constan se concretan en un seguro de vida y tres cuentas corrientes.

Insiste en que el compró el inmueble objeto de la presente litis para sí y que el hecho de que figuren sus hijos como titulares de dicha operación obedece a las circunstancias que ya se han puesto de manifiesto en su demanda principal.

En el presente procedimiento, el negocio aparente es el celebrado el 07.03.2002, en el cual aparecen como adquirentes del piso los hijos de Don Anton con la finalidad de aparecer en el Registro de la Propiedad como los titulares de dichos inmuebles mientras que el verdadero propietario es el desde el año 1995, en el que suscribe el contrato privado de compraventa, paga el precio y, a partir de ese momento hasta el día de hoy, abona todos los gastos de consumos y los relativos a los impuestos y tasas vinculadas a las propiedades. Eligió a sus hijos como testaferros en el Registro de la Propiedad debido precisamente al especial vínculo que existe entre ellos y si bien las relaciones se torcieron ello no impidió que el hijo mayor no traicionase esa relación de confianza y no tuviese problema en abandonar su titularidad aparente en el Registro de la Propiedad a su favor, mientras que, en sentido contrario, Don Arsenio intenta aprovecharse de dicha circunstancia para intentar obtener un beneficio sin haber sido nunca propietario de dichas fincas.

Subsidiariamente, si se entendiese que no estamos en presencia de un contrato nulo por simulación relativa del artículo 1276 del Código Civil, el contrato habría de considerarse nulo por simulación absoluta en base al artículo 1275 en relación al 1261.3º del Código Civil por falta de causa, con idénticas consecuencias, en este caso, la declaración de nulidad de dicha escritura pública de compraventa y las derivadas de ella.

Sentencia

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda principal, declara que el inmueble que se describe en el hecho primero de la demanda, con sus anejos pertenece en proindiviso y a iguales partes a D. Arsenio y a D. Anton y es indivisible, y, puesto que no existe acuerdo entre los condóminos acerca de la forma en la que se debe extinguir la comunidad de bienes, ordena su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, previa tasación pericial de los bienes, repartiéndose el producto obtenido entre los condóminos en la proporción que a cada uno le corresponde (un 50 por ciento ).

Desestima la demanda reconvencional formulada por D. Anton contra D. Arsenio, D. Alberto y la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB y desestima la reconvención formulada por D. Alberto frente a D. Anton, limitándose a no considerar acreditado que los negocios de compraventa formalizados en 2002 y 2005 sean nulos.

Las costas procesales se imponen a los demandados.

Recurso de apelación formulado por DON Alberto

Se alza DON Anton frente a la citada resolución denunciando error en la valoración de la prueba. Destaca que la sentencia yerra de plano, por la sencilla razón de que se funda en una lacónica "falta de prueba de la simulación" 'por cada parte impugnante cuando no resulta controvertido que la compraventa del año 2005 no fue tal, ya que nada se transmitió, no se abonó precio y ni siquiera era intención de las partes transmitir la propiedad, sino protegerlo de terceros ante los problemas con la justicia que en aquel momento tenía.

Recurso de apelación e impugnación de DON Anton

Denuncia el apelante-impugnante, en primer término, la existencia de "MUTATIO LIBELLI": entre la demanda y la contestación a la reconvención formuladas por Don Arsenio, al haberse producido una modificación de la causa petendi proscrita por los artículos 218.1, 412 y 465 de la LEC.

El demandante ha variado a lo largo del proceso los hechos sobre los que ha sostenido su pretensión. No se ha tratado de meras aclaraciones o matizaciones, acudiendo a argumentaciones completamente huérfanas de prueba, o meros indicios, como el inventado pacto entre los progenitores o una herencia millonaria que, según él, sirvió para comprar muchas propiedades de las que no aportó la más mínima referencia.

Insiste en que La titularidad Registral en relación a la vivienda y la plaza de garaje objeto de litis es una titularidad aparente y no real.

Estamos en presencia de un negocio fiduciario "cum amico" en el que hay una simulación relativa en los sujetos del contrato de compraventa con el objetivo de ocultar al verdadero comprador. Se trata de un contrato afectado de nulidad por simulación relativa, de tal modo que la nulidad del negocio aparente implica la validez del negocio simulado.

En el presente procedimiento, el negocio simulado es el celebrado el 07.03.2002, en el cual aparecen como adquirentes del piso y garaje sus hijos con la finalidad de figurar en el Registro de la Propiedad como los titulares de dichos inmuebles.

Don Arsenio intenta aprovecharse de esa titularidad aparente para obtener un beneficio sin haber sido nunca propietario de dichas fincas, ni haber abonado su precio ni pagado ningún gasto de los que le correspondería, de ser cierto el dominio que se arroga sobre ellas.

Pese a que ha sido el único que ha acreditado los hechos sobre los que basaba su posición, la juzgadora de instancia decidió acogerse únicamente a la realidad registral para desestimar su pretensión.

Subsidiariamente, de considerarse que no estamos en presencia de un contrato nulo por simulación relativa del artículo 1276 del Código Civil, entiende que el contrato es nulo por simulación absoluta prevista en el artículo 1275 en relación al 1261.3º del Código Civil por falta de causa, con idénticas consecuencias, en este caso, la declaración de nulidad de dicha escritura pública de compraventa y las derivadas de ella.

SEGUNDO- Mutatio Libelli.

No hay duda que el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la ya indicada prohibición de mutatío libelli , lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda. Así lo expresa, entre otras, la reciente STS de 3 de febrero de 2016 al establecer que conforme al art. 412 LEC una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( STS de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC), las precisiones en la audiencia previa del art. 426 en relación, precisamente, con el artícu lo 412.2, y la reconvención (art. 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( STS de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo y 18 de febrero 2014, así como STS de 10 de julio 2000, de 23 de abril 2002 y 18 de julio 2011).

La alegación que sobe esta cuestión vierte el apelante-impugnante, carece de consistencia alguna. Sostiene que el actor reconvenido ha variado sus argumentos desde la presentación de la demanda rectora hasta su contestación a la reconvención.

Tal como hemos destacado anteriormente, lo que proscribe el articulo 412 de la LEC es alterar, en sede de apelación, la pretensión inicial. La posición del actor reconvenido, en nuestro caso, se ha limitado a exponer los argumentos que ha considerado convenientes en relación a la demanda reconvencional promovida por el demandado.

Tal legitima circunstancia no supone en modo alguno alterar su pretensión ni modificar los hechos que sustentan la demanda principal.

TERCERO- Hechos no controvertidos

Resultan antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- En fecha 4-01-1.995 DON Anton y DON Fausto, quien actuaba en representación de " DIRECCION000, C.B." suscribieron un documento privado a cuya virtud se transmitió al primero el piso( NUM007) NUM008 LETRA- NUM004 DEL PORTAL- NUM009, y una plaza de garaje con trastero nº - NUM006, en la planta de sotana del edificio " DIRECCION001", sito RUA000 NUM010, denominado 1ª FASE, en DIRECCION002, por un precio de siete millones de pesetas.

- Como forma de pago de dicho importe se pactó que se abonarían seis millones de pesetas, IVA incluido, en el momento de la firma del contrato y un millón de pesetas IVA incluido, en el momento que la parte vendedora le entregara a la compradora las llaves del piso y la plaza de garaje, verificándose que estuviera totalmente acabado, incluso la cocina amueblada, que sería pagada por la parte vendedora por un máximo de ciento setenta y cinco mil pesetas.

- En virtud de escritura pública de 7 de marzo de 2002, lo esposos Don Fausto y Doña Francisca, Don Gaspar, y Doña Inés, Don Gumersindo, y Doña Juana, quienes intervienen en su condición de integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B venden a DON Alberto y DON Arsenio, representados en el momento del otorgamiento del documento público por su padre, DON Anton, el inmueble en cuestión, por el precio de 34.019,55 euros que la parte vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora el 30 de diciembre de 1994.

- En dicha fecha DON Alberto tenía diecisiete años y DON Arsenio ocho.

- El día 7 de noviembre de 2005 DON Alberto y DON Anton otorgan nueva escritura pública en la que se expone que el primero es dueño en pleno dominio, de una mitad indivisa de la vivienda y plaza de garaje de litis (la otra mitad indivisa pertenece a DON Arsenio). Tras indicar el título de adquisición, se procede por DON Alberto a vender a DON Anton, quien la compra, con carácter privativo, su mitad indivisa, por el precio de 17.009,76 euros, que el vendedor confiesa haber recibido con anterioridad a la formalización de la escritura.

- El día 25/11/2014, la letrada de DON Arsenio remite un burofax a DON Anton en el que se le indica que, siguiendo instrucciones de su representado, le informa que es intención de aquel disolver la copropiedad que sobre la vivienda sita RUA000, numero NUM011, Bloque NUM009, Piso NUM008, Puerta NUM004, 36626, de A DIRECCION002 ambos ostentan.

CUARTO- Recurso de apelación de DON Anton.

Mantiene el recurrente que el contrato de compraventa celebrado el 07.03.2002, en el cual aparecen como adquirentes del piso sus hijos ( Alberto y Arsenio) es un negocio simulado, y, por consiguiente, nulo, porque su finalidad era que aquellos figuraran en el Registro de la Propiedad como los titulares aparentes del inmueble objeto de compra cuando el verdadero propietario es el.

Con carácter subsidiario argumenta que, de entenderse que no estamos en presencia de un contrato nulo por simulación relativa del artículo 1276 del Código Civil, sería igualmente nulo por simulación absoluta ( artículo 1275 en relación al 1261.3º del Código Civil) por falta de causa, con idénticas consecuencias en ambos casos.

Pues bien, pese a que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre dicha cuestión, al limitarse a señalar que no se ha acreditado que el negocio sea nulo, debemos recordar que existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien en su naturaleza (se quiere donar- negocio disimulado y se exterioriza una compraventa- negocio simulado) bien en su objeto (precio diferente) o en los sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los demás elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo).

La simulación constituye una anomalía o vicio en la vida de los contratos que, en principio, es aplicable a cualquiera de ellos (arrendamiento, compraventa , donación, permuta, etc.); lleva implícita la finalidad de engañar, pues la apariencia falsamente creada tiene por objeto hacer creer a otras personas que algo existe donde no hay nada o hay otra cosa diferente; pese a ello, el concepto de contrato simulado es, por sí mismo, inocuo, pues no encierra indefectiblemente la idea de ilicitud; al amparo de la libertad de contratación ( art.12 55 CC (EDL 1889/1)) es posible la existencia de contratos simulados lícitos, cuando la finalidad engañosa que persiguen así lo sea, como puede suceder cuando se aparentan contratos por vanidad o por razones publicitarias o para librarse de reclamaciones injustas pero molestas, más ordinariamente no es así porque lo normal es que con la apariencia de contrato se persiga dañar a otra persona o violar la Ley". Teniendo en cuenta las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ello obliga en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones ( TS S 13 oct. 1987; TS 1.ª S 2 nov. 1988)".

Es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artícu lo 1.275 del Código Civil (EDL 1889/1), referente a los contratos sin causa, y el 1.276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 14 de mayo de 2008, 18 de marzo de 2008, 30 de noviembre de 2007, 5 de octubre de 2007, 12 de julio de 2007, 17 de abril de 2007, 22 de febrero de 2007, 4 de octubre de 2006, 28 de septiembre de 2006, 12 de febrero de 2006, 18 de octubre 2005, 17 de febrero de 2005, 11 febrero 2005, 11 de noviembre de 2004, 25 septiembre 2003, 22 de julio de 2003, 22 de marzo de 2001, 14 de marzo de 2000, 31 de diciembre de 1998, 24 de noviembre de 1998, 27 de febrero de 1994, 19 de junio de 1997, 8 de febrero de 1996, 29 de julio de 1993, 23 de octubre de 1992, y 13 de octubre de 1987, entre otras muchas), que destaca:

"1º) La simulación contractual («simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

2º) Resulta indiferente para apreciar la simulación que el contrato haya sido documentado ante Notario, porque la eficacia de los contratos otorgados ante fedatario público no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y de la fecha; es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca. Lo que se debe poner en relación con el principio de legitimación registral, que solo establece una presunción «iuris tantum» de exactitud del asiento registral atacable por prueba en contrario.

3º) Se distingue entre dos clases de simulación:

a) la absoluta, cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Es el fiel exponente de la carencia de causa («colorem habet, substantiam vero nullam»)

b) la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza («colorem habet, substantiam alteram»)".

Valoración de la sala

En el supuesto enjuiciado, la escritura de fecha 7 de marzo de 2002, cuya nulidad se insta contiene las circunstancias personales de las partes intervinientes como vendedor y compradores, además de hacerse referencia al precio, extremo sobre el que el demandado reconviniente no efectúa objeción alguna, más allá de poner de manifiesto que lo abono él (lo que resulta de todo punto lógico pues sus hijos, que figuran como compradores, eran menores de edad).

A la vista de la doctrina expuesta, no puede mantenerse que el contrato de compraventa que se materializó en la citada escritura sea simulado, pues existen los elementos esenciales del mismo, esto es, consentimiento, objeto y causa, se abonó al vendedor el precio que consta satisfecho con anterioridad al otorgamiento, sirviendo la escritura como carta de pago y se entregó al comprador el objeto del mismo. No es obstáculo para tener por válida dicha operación que los adquirentes que refleja el documento público sean hijos menores de edad representados por su padre, pues no existe prueba objetiva alguna de que no fuera esa su intención al contratar. En este particular, DON Alberto se limita a afirmar que no quería figurar como titular registral de los inmuebles en cuestión.

Resultando así acreditado que concurren todos los elementos del contrato y siendo clara la intención de los contratantes, no puede declararse nula la compraventa de la mencionada escritura, que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de los adquirentes, DON Alberto y DON Arsenio.

Además, tampoco puede olvidarse que quien participa, como en este caso, en un contrato que luego eleva a público atribuyendo la titularidad de un bien inmueble en favor de otro (sus hijos menores de edad), afirmando luego que el contrato fue simulado y nulo, no puede comparecer en juicio y reclamar en su favor las consecuencias que dicha nulidad provoca.

QUINTO- Recurso de DON Alberto.

Sobre similares premisas fácticas, interesa el apelante la declaración de nulidad de la escritura de fecha 7 de noviembre de 2005 en la que vende a su padre, DON Anton una mitad indivisa de la vivienda y plaza de garaje de litis (la otra mitad indivisa pertenece a DON Arsenio, una vez estimada la validez de la escritura de compraventa otorgada en el año 2002) por el precio de 17.009,76 euros, que el vendedor confiesa haber recibido con anterioridad a la formalización de la escritura.

Sostiene aquel que jamás recibió tal cantidad y que la única finalidad de la venta fue dejarle fuera de la formal titularidad pública y apariencia registral, protegiendo su patrimonio de acciones de terceros derivadas de los problemas judiciales ante los que se encontraba. Alega la existencia de simulación relativa y, subsidiariamente, de simulación absoluta por falta de causa.

En relación a la prueba sobre el pago del precio, la Senten cia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 señala que " Uno de los instrumentos para aquella finalidad es la averiguación de si el precio que se dice recibido por el vendedor se pagó, no bastando en modo alguno el reconocimiento de su recepción cuando ésta es negada. Ante este hecho negativo, nada impide a la parte compradora demostrar el hecho positivo en contrario, o sea, la entrega. Es una prueba que está a su alcance, no así para el vendedor la negativa de no haberlo recibido". La Sentencia de 15 de noviembre de 1993 añade que "En los casos de compraventa , en que no conste la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial, correspondiendo en este caso a los demandados la prueba de la existencia del precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar", y en el mismo sentido se han de invocar las Sentencias de 24 de septiembre de 2003 y 1º de abril y 6 de junio de 2000 , y la de 25 de septiembre de 2002 vuelve a reiterar que "Siendo el fundamento de las mismas la consideración de que tratándose de la prueba de falta de pago, de acreditar un hecho negativo, no puede serle impuesta al actor, cuando es fácil para el demandado la prueba del hecho del pago, por estar en su poder generalmente, los documentos acreditativos de haber efectuado el mismo".

También deberá tenerse en cuenta que el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento establece que en estos casos se ha de tener en cuenta el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1987, 26 de abril de l988, 26 de abril de l989, 19 de noviembre de 1990, y 24 de septiembre de 2003, entre otras muchas), a tenor del cual debe exigirse al comprador la prueba del señalamiento y pago en suma del precio cuando surja duda sobre su existencia por tratarse de documentación que tiene que obrar en su poder y debe en su consecuencia presentar al juicio.

Trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta estéril realizar cualquier juicio de valor sobre si, en realidad, se entregó o no el precio que figura en la escritura de compraventa, cuando ambas partes reconocen que nada se abonó por dicho concepto. En definitiva, quien figura como comprador (DON Anton) reconoce que no pagó a su hijo DON Alberto los 17.009,76 euros que el vendedor confesaba haber recibido con anterioridad a la formalización de dicho documento público.

Además, sus versiones son coincidentes sobre la finalidad de la operación, que no era otra que proteger los inmuebles objeto de compra (el 50% que correspondía a DON Alberto) ante sus problemas judiciales. Consta, a través del certificado emitido por "A Lama "en fecha 27 de julio de 2022 que permaneció ingresado en dicho centro penitenciario durante los siguientes periodos:

- Del 30/4/2005 al 10/10/2005.

- Del 13/4/2007 al 20/4/2007.

- Del 2/4/2008 al 4/3/2011.

- Del 13/6/2013 al 8/10/2015.

Sentado lo anterior, acreditado que no ha existido precio, nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad radical, por carencia de causa del contrato El art. 1.261 del Código Civil (EDL 1889/1) establece los requisitos precisos para la validez del contrato, de manera que la falta de cualquiera de ellos abocaría a la nulidad absoluta del negocio. Centrándonos en el elemento "causa", el citado texto legal dispone en su art. 1.275 que los contratos sin causa no producen efecto alguno, aun existiendo, por supuesto, declaración de voluntad, aludiendo la doctrina, entre los casos de falta de causa, a los supuestos de carencia de alguno de los elementos esenciales de la estructura formal del negocio (venta sin precio), falta de reciprocidad en las prestaciones en los contratos sinalagmáticos o carencia de titularidad en los contratos gratuitos, en suma, ausencia de propósito negocial.

Asimismo, el precepto citado equipara la falta de causa a la causa ilícita, dando luego el legislador una interpretación auténtica de tal concepto cuando nos dice que será ilícita la causa que se oponga a las leyes o a la moral; así, ha de negarse protección jurídica a la causa que aparezca torpe, de ahí que el negocio cuyo propósito fuese contrario a la ley o a la moral será nulo por ilícito. Respecto a la oposición entre la causa y la moral, cuestión fundamental como se intuye perfectamente y sumamente espinosa, ha de resolverse atendiendo a cuáles sean los preceptos morales que tienen esta transcendencia en lo civil y existirá, cuando el resultado del negocio lo repugne la conciencia social y sea indigno por ello de amparo jurídico.

En cuanto a la apreciación de la inmoralidad de la causa de un negocio es obviamente tarea de los Tribunales, en función de las circunstancias del caso concreto, y así cabe citar, entre otros supuestos que han sido considerados como negocios con causa ilícita en la casuística judicial, los contrarios a las leyes por delictivos, los usurarios, los dirigidos a eludir el cumplimiento de una condena pecuniaria o los tendentes a defraudar a terceros, como parece desprenderse de este caso, en el que, tanto Don Alberto como su padre Don Anton reconocen abiertamente que la finalidad de la operación de compraventa documentada en la escritura de 2005 no fue otra que preservar el inmueble objeto de aquella de posibles actuaciones frente al primero, incurso en diversos procedimientos judiciales en el momento de su formalización.

En atención a lo hasta aquí expuesto, debemos desestimar el recurso deducido por DON Anton y estimar el formulado por DON Alberto, procediendo declarar la nulidad, por simulación absoluta, del citado contrato de compraventa, decretándose asimismo la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones y anotaciones producidas como consecuencia de dicho negocio.

Como consecuencia de ello, la demanda principal está abocada a fracasar pues los bienes inmuebles cuya división se pretende no se encuentran en situación de comunidad entre actor y demandado, sino entre el actor y Don Alberto, su hermano.

QUINTO- Costas.

Estimado el recurso de apelación de DON Alberto, al amparo de lo establecido en el articulo 398 de la LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Desestimado el de DON Anton, las costas resultan de preceptiva imposición al recurrente en aplicación del citado precepto.

La desestimación de la demanda principal obliga a modificar el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, que se imponen al demandante DON Arsenio ex articulo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación