Sentencia Civil 1564/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 292/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas por la que el recurrente pretendía reducción de la pensión de compensatoria fijada en la cuantía 1500 euros mensuales, por la Audiencia Provincial de Málaga, en la sentencia dictada en fecha de 12 de febrero de 2018, por la misma al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio 1722/16, en el sentido de establecer en su lugar y con el carácter de medida definitiva que el importe de la pensión a abonar en concepto de compensación por desequilibrio económico quede fijada en la suma de doscientos (200,00) euros al mes.

El juzgador fundamenta la desestimación de la demanda en la no concurrencia de los requisitos necesarios para la modificación de medidas, esencialmente el que no se ha producido, una reducción de ingresos de carácter sustancial, siendo su capacidad económica prácticamente la misma que en el momento del dictado de la sentencia anterior. Entendiendo el Juzgador que existe ausencia de prueba por parte del demandante respecto a la citada reducción de ingresos y un intento de ocultar su verdadera capacidad económica, que se revela superior a la manifestada en la demanda por signos externos tales como la no solicitud de la liquidación del régimen o extinción del condominio, el reparto entre ambos de la cantidad de 140.00 euros o su defensa a través de abogado particular, entendiendo el Juzgador que se los indicadores de capacidad económica y de suficiencia reales son superiores y distan de los que realmente se quieren exponer.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Sebastián, alegando como motivos del recurso;

- Falta de motivación de la sentencia con infracción de los arts 218.2 LEC, art 120. 3 y 24 Constitución.

- Error en la valoración de la prueba con infracción del art 91 CC, al omitir el Juzgador el juicio comparativo en relación a la situación anterior.

- Error de valoración de la prueba con infracción del art 100 CC.

Alega en síntesis que se han producido cambios sustanciales desde el dictado de la sentencia anterior, que han mermado considerablemente su capacidad económica respecto la situación existente en el año 2015 cuando se dicta la sentencia, consistente en la grave enfermedad sufrida por el recurrente, que le ha llevado a su imposibilidad de trabajar y por ende de obtener ingresos como empresario, procediéndose a su jubilación por incapacidad permanente total. Alega que no existe prueba alguna de la transmisión de la empresa a su hermano ni de la obtención por parte de transferencia de este, de ingresos por el recurrente, entendiendo que las presunciones de capacidad económica que acoge la sentencia no son tales y que se ha producido una modificación importante de los mismos que le imposibilitan para hacer frente a la pensión compensatoria establecida, solicitando estimación del recurso y revocación de la sentencia, reduciendo el importe de la pensión compensatoria a la cantidad de 200 euros mensuales.

La parte contraria se opone , entiende que no se ha producido un cambio sustancial de sus circunstancias económicas, respecto las que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión alimenticia en el momento anterior, que transmitió la empresa a su hermano por la que sigue obteniendo importantes beneficios además de la pensión obtenida por la Seguridad Social, disfrutando de un tren de vida alto, ocultando su verdadera capacidad económica para perjudicar a su ex esposa, por lo que solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Consideraciones jurídica previas.

La adecuada resolución del recurso exige la realización de una serie de consideraciones jurídicas previas sobre los requisitos necesarios para modificar las medidas.

La posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y demás concordantes del Código civil, siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

En cuanto a esta alteración, el artículo 90 establece en su apartado 3: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"; manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Así lo recuerda el TS en su sentencia de 20 de abril de 2022, nº de Resolución: 315/2022, dice: " La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art 90. 3 CC por la Ley 15/2015 de 2 julio , que basta con que sea "significativo", " cierto ", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/21, 19 de octubre , 211/2019 de 5 de abril , 567/2017 de 19 de octubre , 242/ 2016 de 12 de abril )".

Ahora bien, que no se requiera un cambio sustancial no significa que cualquier mínimo cambios en las condiciones económicas de los cónyuges puedan sustentar una alteración de las medidas. Se requiere que este cambio sea de cierta entidad y ello supone: 1) Que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en el convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aquel que las está alegando.

TERCERO: Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

CUARTO: Decisión del recurso

1. Primer motivo; Falta de motivación de la sentencia con infracción de los arts 218.2 LEC , art 120. 3 y 24 Constitución .

Sostiene el recurrente este motivo del recurso en que la sentencia no valora las pruebas, se basa meramente en presunciones contrarias a la persona del recurrente, se limita a reproducir íntegramente la sentencia anterior y no determina lo que le lleva a desestimar la pretensión del recurrente considerando que el fallo no está suficientemente motivado.

En relación a este primer motivo, debe precisarse, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), que la motivación es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE , y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la rúbrica Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española, que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del mismo texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Proyectando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, el motivo analizado ha de ser rechazado, pues no se aprecia que la sentencia esté falta de motivación. Por el contrario, dicha resolución contiene un relato fáctico y jurídico más que suficiente para cumplir el doble canon de razonabilidad de la decisión y de su posible control/revisión jurisdiccional en otras instancias. En efecto, el Juzgador tras reproducir parte de la sentencia anterior, en relación a la capacidad económica del recurrente en ese momento, realiza a continuación lo que la sentencia denomina "juicio prospectivo" respecto a la situación económica actual, valorando la prueba existente en la instancia y concluyendo el juez que al igual que en la sentencia anterior que la capacidad económica real del recurrente dista mucho de la pretendida, existiendo ocultación de su verdadera capacidad económica, que es superior, en base a los signos externos que aprecia, lo que le lleva a concluir que no concurren los requisitos necesarios para modificar la medida pretendida. Por tanto, la motivación de la sentencia es más que suficiente para entender las razones por las que se deniega la modificación pretendida y que permiten, como así se ha hecho interponiendo el presente recurso, su control en esta alzada.

Por todo ello el primer motivo ha de ser desestimado.

2. Segundo y tercer motivo: Error en la valoración de la prueba.

Ambos motivos, en realidad, se reducen a uno solo, error en la valoración de la prueba sobre la disminución sustancial de la capacidad económica sufrida por el el recurrente en relación con la situación anterior, sin que la sentencia realice el juicio comparativo entre ambos momentos, lo que implica la concurrencia de los requisitos necesarios para modificar las medidas.

Partiendo de lo expuesto anteriormente sobre el error de valoración de la prueba como motivo de apelación y revisado nuevamente por la Sala el material probatorio existente en la instancia, no cabe atribuir al Juez error valorativo alguno, ni que las conclusiones obtenidas tras la valoración probatoria, sean irracionales, arbitrarias, ni contrarias a la lógica sino que al contrario la Sala, tras la nueva valoración de la prueba, llega a las mismas conclusiones que el Juzgador de Instancia, en cuanto a la no concurrencia de los requisitos necesarios para modificar la medida solicitada, de reducción de la pensión compensatoria de 1500 euros mensuales establecidos por la Sala en sentencia de fecha 12 de febrero de 2018, al importe mensual de 200 euros mensuales, y ello porque si bien es cierto que ha quedado acreditado de la documental aportada, la situación médica sufrida por el recurrente y la obtención por el de una pensión por incapacidad permanente total, conforme a la resolución INSS acompañada, estos hechos no determinan por si solos, que la capacidad económica del mismo se haya visto disminuida de forma sustancial y permanente, de forma tal, que le impida hacer frente a la pensión establecida, que es lo que le corresponde acreditar al recurrente, de conformidad con el art 217 LEC, en cuanto que es el, el que interpone la demanda de modificación de medidas, así las cosas, el recurrente no acredita esta reducción drástica en su capacidad económica, pues ha de partirse que el mismo no era trabajador por cuenta ajena obteniendo ingresos únicamente por su nómina, sino que el mismo era empresario autónomo, dueño y administrador único de una importante empresa de transportes que ya en el año 2015 y principios del año 2016, cuando manifestaba que la misma estaba en crisis y en sus peores momentos, le reportaba sin embargo importantes ingresos mensuales, gozando de una solvencia económica acreditada, empresa que durante los 36 años de matrimonio, fue el único sustento del matrimonio y que le permitió al recurrente acuñar un importante patrimonio, formado por dos inmuebles, diversos vehículos y cuentas bancarias con importantes sumas de dinero, hechos estos que quedaron acreditados en las sentencia anteriores, capacidad económica que gozaba entonces y que actualmente sigue siendo la misma, sin que el recurrente haya acreditado lo contrario, sin que conste que el citado patrimonio haya desaparecido, además ya en nuestra sentencia anterior hacíamos referencia a la ocultación deliberada de ingresos por parte del sr Sebastián con fines de perjudicar a su esposa, en este sentido señalábamos: "la maniobra empresarial efectuada por el apelante tendente a ocultar su real capacidad económica en detrimento de la esposa, afirmación que en modo alguna es gratuita, sino fruto del resultado y valoración de la prueba practicada, pues al margen de la causa real del cierre, lo cierto y verbal es que de lo actuado consta como la empresa DIRECCION000., sin solución de continuidad firmó contrato de arrendamiento con la Entidad Mercantil DIRECCION001 que regenta supuestamente su hermano, aun cuando este extremo no este probado ; resultado poco creíble ni convincente en sus manifestaciones el apelante, incurriendo en múltiples contradicciones, ambigüedades y evasivas y quien al ser preguntado por la referida mercantil, objeto social y su administrador, no da contestación clara , para después afirmar que es su propio hermano, Edemiro, y ello pese a aportar documental relativa al contrato de compra unos de los vehículos e n octubre del 2016 por parte de Entidad Mercantil DIRECCION001. y que pertenecían a la empresa cuyo cierre afirma, y además consta que la empresa referida de forma inmediata contrató trabajadores que fueron de la expresada empresa gestionada por el Sr. Sebastián .Esta serie de coincidencias : requerimiento por parte de la entidad DIRECCION000 tras la finalización del contrato referido con la empresa anterior, de contratación sin solución de continuidad con la empresa supuestamente del hermano del apelante, trabajadores contratados por esta tras el cierre de la anterior ,o la transmisión vehículos de una a otra, no son mas que indicios de la intención por parte del apelante de ocultar o simular su real capacidad económica así como de actuaciones para aparentar una ausencia de ingresos, que en modo alguno ha logrado, sin que las manifestaciones efectuadaspor el apelante, carentes de entidad en unos casos y de virtualidad probatoria en otras, hayan acreditado las razones en las que basa su recurso" . Hechos que no han quedado desvirtuados en el presente procedimiento de modificación, pues el recurrente, limita a aportar profusa documentación médica de sus dolencias, y la resolución INSS, en el que aparece como trabajador por cuenta ajena en la empresa de su hermano DIRECCION001, resolución que además no es de carácter definitivo, pues lo que se dice es que no se prevé que haya revisión por mejoría de la situación de incapacidad que le permita su reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años. En definitiva, no ha acreditado la merma de su capacidad económica, ni que no obtenga ingresos derivados de la empresa de su hermano al margen de la pensión que recibe, revelándose una mayor solvencia económica que la que pretende hacer valer, por signos externos, entre otros, y como recoge la sentencia instancia, la falta de solicitud de la liquidación de la sociedad de gananciales, ni la reclamación del uso o extinción del condominio de la otra vivienda ganancial, que dice necesitar para si, que haya litigado con tres letrados diferentes y todos ellos particulares, entre otros.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

QUINTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.