Sentencia Civil 1553/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 792/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora reconvencional respecto a los desplazamientos para desarrollar el régimen de estancias del hijo menor con el padre, concretamente la denegación de que los progenitores se alternen en los desplazamientos entre Huelva (domicilio de la menor) y Málaga (domicilio del padre), se alza la parte demandante en reconvención (la madre), ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la alteración de circunstancias invocada en la demanda reconvencional (venta de la vivienda de Málaga donde se hospedaba la madre cuando se desplazaba a esta localidad), así como ser la denegación de la modificación interesada contraria al interés de la menor.

Sustenta dicho motivo la parte recurrente, en esencia, en las siguientes consideraciones:

a) Que la referida vivienda donde se hospedaba la madre estaba en trámite de venta, lo que así ha ocurrido conforme acredita en su escrito de fecha 22-5-2023 presentado tras la interposición del recurso.

b) Que acreditada dicha alteración no existe justificación para que sea la madre quien se desplace siempre a Málaga con la menor, siendo más favorable a su interés que sea el padre el que se desplace una vez al mes a Huelva, evitando ese traslado a la menor.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte apelada alegando que:

- " Siendo que a día de la fecha, la vivienda sigue estando en propiedad de la familia, sin que se haya producido su venta, como así lo manifiesta la parte apelante, que aporta un contrato de reserva, que esta parte entiende que sigue siendo un futurible de venta pero nada real y concreto". Igualmente reitera que la madre tiene en Málaga más viviendas a su disposición que la que se menciona en el recurso

- Respecto a la segunda alegación contenida en el recurso se manifiesta " En cuanto a la petición que se realiza de contrario, en cuanto a la alternancia en los desplazamientos, para así evitar que la menor sea la que se tenga que desplazar, mostrar nuestra Oposición, puesto que ya en la Adopción de las medidas Definitivas se acordó este sistema de desplazamientos, siendo que la madre y la menor se desplazaran a Málaga dos fines de semana al mes. Y esta parte entiende que las circunstancias que dieron lugar a que se adoptara dicha medida no han variado, argumento esgrimido por la Juzgadora al dictar Sentencia".

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito de 13-6-2023, interesa la desestimación del recurso, dando por reproducidos los argumentos expresados en la instancia para ello.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son dos, coincidiendo con los motivos del recurso:

a) Si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a las alteraciones de circunstancias invocadas en la demanda en relación a los desplazamientos para el desarrollo del régimen de estancias de la menor con el padre.

b) Si, aún no acreditada tal alteración, el interés de la menor requeriría que se adoptase el cambio en la forma de desarrollarse los desplazamientos para poder efectuarse el régimen de estancias del menor con el padre, concretamente, que se alternasen los desplazamientos entre Huelva y Málaga entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso de apelación una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC, cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Delimitados así los términos del debate y aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, ha de recordarse que respecto a la forma de desarrollarse el régimen de estancias de los menores con el progenitor no custodio cuando ambos residen en distintas localidades, esta Sala se ha pronunciado (Sentencia de 30-7-2021, ponente Sra. Jurado Rodríguez), recogiendo lo indicado por el TS ( STS de 16 Mayo de 2017, con cita en la ya referida de la STS 20 Octubre de 2014, y en las de 685/2014, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre), que no existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados, declarando que es acorde a la doctrina del TS que, a la hora de fijar el régimen de visitas, se valore el interés de los menores y la contribución personal y económica a los desplazamientos por parte de ambos progenitores de forma equitativa. Advierte el TS que cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor y, puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor y, en particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De ahí que deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita y, partiendo de estos dos principios, interés del menor y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas, matizando el TS como elemento integrador del análisis el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado del menor. Por su parte, la STS 529/2015, de 23 de septiembre establece a cargo de ambos progenitores la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre, valorando en esta decisión la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el recurso ha de ser estimado a la vista de las siguientes consideraciones:

a) Si bien no puede imputarse a la sentencia de instancia, conforme a las consideraciones jurídicas previas expresadas en el apartado 2.2., un error en la valoración de la prueba sobre la alteración de circunstancias invocadas en la demanda reconvencional para fundamentar el cambio en el sistema de desplazamientos para las estancias de la menor con el padre, sí ha de ponderarse que, en virtud de los hechos nuevos acreditados con posterioridad, concretamente la venta de la vivienda donde se hospedaba la madre en sus venidas a Málaga, esa alteración sí se ha producido en el momento de pronunciarse este Tribunal, por lo que debe tenerse en cuenta como un cambio relevante en las circunstancias concurrentes al tiempo de establecerse la medida cuya modificación se interesa y, en ese sentido, este Tribunal considera que la carencia de un lugar para hospedarse supone un gravamen excesivo para la madre si se mantiene el régimen de desplazamientos fijados en la sentencia originaria y, en cuanto tal, sí se habría producido una alteración sustancial a los efectos de las consideraciones realizadas en el apartado 2.1. precedente. Y sentada esa premisa, el régimen de desplazamientos fijado en su día debe estimarse poco equitativo y claramente desproporcionado en contra de la madre, pues pone a su cargo todos los desplazamientos de Huelva a Málaga, sin que el padre se mueva de su domicilio habitual, suponiendo ello una contravención de los criterios jurisprudenciales de equidad fijados en las sentencias del TS antes citadas.

b) En segundo lugar, y partiendo que los desplazamientos de la madre suponen igualmente desplazamientos de la menor de Huelva a Málaga, ha de señalarse que la modificación de la medida interesada por la madre redunda claramente en beneficio de la menor, pues le evita un traslado al mes entre ambas ciudades de los dos que efectúa con su madre, ahorro que no es baladí, dada la distancia de Huelva a Málaga y el riesgo y esfuerzo que ello supone para la menor. Por tanto, el que sea el padre el que se desplace una vez al mes a Huelva conlleva un claro beneficio para la menor.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso, pues la venta de la vivienda donde se hospedaba la madre ha quedado acreditada, debiendo, por tanto, resolverse por este Tribunal conforme a los nuevos hechos acaecidos en virtud de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC.

Igualmente, en relación a la carencia de ingresos del padre y sus dificultades para asumir los gastos de su desplazamiento a Huelva, carecen de consistencia, pues en el ciclo expansivo de la economía malagueña que actualmente se atraviesa existe una amplia oferta de empleo, incluso para personas con discapacidad como el padre, por lo que carece de justificación objetiva su alegación de carencia de ingresos para oponerse al cambio en la forma de desarrollarse los desplazamientos para el ejercicio del régimen de estancias de la menor con su padre. No obstante, para reducir esos posibles costes se acuerda que el horario de entrega y recogida de la menor por el padre en Huelva se acomodará a los horarios de medios de transporte públicos existentes entre Málaga y Huelva, de tal manera que le permita al padre desplazarse los sábados y regresar los domingos.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso planteado, al estimarse acreditada una alteración de circunstancias relevante conforme a lo previsto en los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC, acordando que de cada dos fines de semana que le corresponda al padre estar con su hija menor, uno se desarrollará en Málaga como hasta ahora, coincidiendo con las estancias de la otra hija de la madre con su padre, y el otro en Huelva, desplazándose el padre hasta allí, si bien el horario de entrega y recogida de la menor por el padre en Huelva se acomodará a los horarios de medios de transporte públicos existentes entre Málaga y Huelva, de tal manera que le permita al padre desplazarse los sábados y regresar los domingos desde y a Málaga.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación