Sentencia Civil 803/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 375/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso y posiciones de las partes.

Se recurre en apelación por la representación de BANCO SANTANDER SA la sentencia dictada el 28 de febrero del 2022 por el juzgado de primera instancia número 5 de Salamanca, en el procedimiento ordinario 368/ 2021, la cual estima la acción de nulidad del contrato de crédito revolving suscrito entre las partes en fecha 27 de junio de 2008 por tratarse de un contrato usurario ,con los efectos legales inherentes a tal declaración. Se declara que la actora debe devolver únicamente el principal efectivamente prestado por la financiera, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que exceda del capital total que le haya prestado y que se calculará en fase de ejecución de sentencia. Con imposición de las costas a la demandada

Se alegan como motivos de apelación:

Error en la valoración de la prueba en cuanto al interés remuneratorio y la nulidad del préstamo por usura.

La sentencia al considerar anormalmente alto el interés del el 21,55%, el cual se adecuaba a la habitualidad del mercado a fecha de celebración del contrato en junio del año 2008, no sigue el nuevo criterio jurisprudencial establecido en la STS de 4 marzo de 2020 , conforme al cual ha de atenderse a la TAE en el momento de la contratación y no a la TAE modificada durante la vigencia del contrato de un 26%, debiendo observar el criterio de especialidad conforme al cual el término comparativo a utilizar es la TAE de los contratos de tarjeta de crédito y no los genéricos del crédito al consumo, sin que el hecho de que no se hubieran publicado por el Banco de España hasta 2010, signifique que no exista, informando el Banco de España que a partir de 2010, la media de las tarjetas ronda el 20% y así también lo deduce de la información de ASNEF en relación con la media para los años 2008 y 2009, la cual ha permanecido de forma invariable a lo largo de los últimos años. Citando en su apoyo diversas sentencias que tienen en cuenta la media de TAE de tarjetas de crédito aunque no se hubiera publicado por el Banco de España hasta a partir de 2010 y descartan aplicar la media genérica de créditos al consumo en general.

En atención a la pretensión subsidiaria también contenida a la demanda iniciadora del procedimiento sobre la cual no se pronuncia la sentencia dictada en la instancia el contrato cumple el control de doble transparencia. Tras exponer el funcionamiento de la tarjeta y con cita de diversas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales concluye que la cláusula es transparente.

Por ello solicita se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida y desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba en cuanto al interés remuneratorio y la nulidad del préstamo por usura.

2.1 .En primer término, hemos de poner de manifiesto que conforme alega la parte recurrente, con cita de diversas sentencias de Audiencias Provinciales, estima acertado esta Sala que el tipo de interés que ha de analizarse para determinar si el mismo es o no usurario, ha de ser el que figura en el contrato, momento en el que se otorga el consentimiento -TAE que en este caso según las condiciones de liquidación del contrato aportado como documento nº 1 de la demanda, es del 21,55%- y no el que posteriormente haya podido ser aplicado por la entidad financiera al amparo de la cláusula que le faculta a modificar las condiciones del contrato, siendo este tipo modificado el que erróneamente ha tenido en consideración la sentencia recurrida y que según se ha acreditado por la actora/apelada, según los extractos bancarios del 30 de agosto de 2019 a 19 de septiembre del 19 se acredita que los tipos de interés anuales aplicados son del 24% disposiciones en cajero 24%, compras 24% ordinario Ser 29,42%.

Del tenor literal del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, se desprende que se está refiriendo al interés estipulado en el contrato, lo que determina que haya de valorarse su eventual nulidad en el momento de la contratación, que es cuando se otorga el consentimiento, debiendo valorar la realidad social de referido momento.

Siendo ello así, no consideramos correcta la sentencia de instancia que efectúa el análisis de usura sobre el tipo modificado para declarar el contrato usurario.

En este sentido de tener en cuenta el tipo de interés pactado en el contrato para determinar si el contrato es usurario y no el modificado, se pronuncia, además de las sentencias de diversas Audiencias Provinciales citadas por la recurrente, la SAP de la Coruña, secc. 3 nº 139/2022 de 06 de abril de 2022, que razona que "el que se hubiese elevado unilateralmente el tipo de interés, aplicando una cláusula del propio contrato de tarjeta de crédito, no convierte el préstamo en usurario. Conforme al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, conocida como Ley Azcárate, se refiere al interés estipulado, a la nulidad en el momento de la contratación. Lo que podría plantearse es la nulidad por abusiva de la cláusula que autoriza a la financiera a variar las condiciones, y en concreto del tipo de interés, vinculado a su libre albedrío, y no a una referencia cierta y objetiva..."

2.2.- Sentado lo anterior y, acreditándose que en las condiciones económicas del contrato de tarjeta VISA HOP ORO, concertado el 27 de junio del 2008 en la que se estipula en las condiciones de liquidación en la modalidad de pago aplazado 1,640 0% mensual a título informativo TAE 21, 55%, tipo de interés demora para los supuestos de impago de cuotas 1,8500% nominal mensual, se ha de adelantar que referido tipo de interés no lo consideramos notablemente superior al interés normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, utilizando como término de comparación los tipos medios publicados por el Banco de España para los créditos revolving a partir de junio de 2010 que se recogen en la información del Banco de España aportada.

No cabe comparar el tipo de interés pactado con los tipos medios de los contratos de crédito al consumo genéricos, según pretendía la apelada en su demanda, pues ello resulta contrario a la Jurisprudencia establecida en la STS 4 de marzo de 2020 y reiterada en la STS más reciente nº 367/2022, de 4 de mayo , conforme a la cual en las operaciones de crédito de tipo revolving el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el más específico correspondiente al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, no resultando de aplicación el tipo general del crédito al consumo, pues las especiales características y riesgos del crédito revolving justifican que los tipos sean necesariamente más elevados.

Aclara y precisa la STS nº 149/2020 de 4 de marzo que " Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico", de modo que "el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".

Lo anterior se reitera en la posterior STS nº 367/2022, de 4 de mayo .

De acuerdo con la anterior jurisprudencia y teniendo en cuenta que en el año 2006 los boletines estadísticos publicados por el Banco de España, no contenían información sobre los tipos medios de interés aplicados específicamente a la categoría de tarjetas de crédito con pago aplazado y créditos revolving, sino únicamente sobre los tipos medios de interés de operaciones de crédito al consumo en general, publicándose por el Banco de España los específicos de operaciones de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving a partir del boletín de junio de 2010, se acredita mediante la información publicada por el Banco de España aportada como documento nº 5 de la contestación a la demanda, que en junio de 2010, el tipo medio para esta modalidad de operación era de 19,150%, no bajando del 20% a partir de agosto de 2011 y durante las mensualidades siguientes al menos hasta agosto de 2018, -última mensualidad de que se dispone en la información incorporada a dicho documento-, llegando en julio de 2015 al 21,275%.

De las tablas comparativas entre entidades "servicios financieros más frecuentes", publicadas por el Banco de España se acredita que la TAE que aplican en el año 2012 las entidades indicadas en las Tablas para este tipo de operación resulta superior a la TAE estipulada en el contrato analizado, superando todas ellas con mucho el 20%.

De la información elaborada por ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos financieros de crédito), relativa a TAE media para cuentas o líneas de crédito revolvente (revolving con o sin tarjeta), para los años 2008 y 2009, información más próxima al contrato analizado que es de junio de 2006, se observa que la TAE oscilaba entre un mínimo de 17,64% y un máximo de 21,42% en el año 2008 y entre un mínimo de 19,60 y un máximo de 24,56% en 2009.

Teniendo en consideración referidos tipos medios de operaciones de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving en los años próximos posteriores al contrato y que la parte actora que alega la usura y le corresponde la carga de acreditar la misma, no ha probado que el tipo de interés medio para este tipo de producto en el año 2008 en que se celebra el contrato fuera inferior a los tipos medios expuestos, no es posible afirmar que una TAE del 21,55 %, que es la estipulada en el contrato, sea notablemente superior al interés normal del dinero ni manifiestamente desproporcionada a las circunstancias del caso, si conforme ha resultado probado los tipos medios aplicados durante las anualidades próximas siguientes para esta categoría específica de operaciones superaba el 20%, de modo que no puede calificarse el contrato como usurario ni consecuentemente procede decretar la nulidad en base a la Ley de Usura.

Siendo ello así, procede estimar el recurso de apelación en este particular, pues la sentencia recurrida al considerar que el contrato es usurario, no se ajusta a derecho ni a la jurisprudencia expuesta, por lo que ha de ser revocado el pronunciamiento contenido en su fallo.

Ahora bien, toda vez que en la demanda se ejercitaba subsidiariamente la acción de nulidad de cláusula de interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia y acción de reintegro de cantidades derivada de dicha nulidad, con fundamento en la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGCU) y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), procede analizar seguidamente dicha pretensión que quedó imprejuzgada en la instancia al haberse estimado la acción principal ejercitada.

TERCERO.- Sobre el control de transparencia

3.1. Alega la parte recurrente, frente a la pretensión subsidiaria articulada en la demanda en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia, que la cláusula de intereses supera dicho control y tras exponer las características de este tipo de contrato de tarjeta revolving, refiere que no se está ante un producto complejo, no requiriéndose de conocimientos específicos en materia financiera para su contratación, estando normalizada y extendida su comercialización por el resto de entidades financieras, citando en su apoyo diversas sentencias de Audiencias Provinciales que han considerado que la cuestionada cláusula es transparente.

Estándose ante un contrato de tarjeta de crédito revolving con condiciones generales, concertado por la actora, -hoy apelada, que reúne la condición de consumidora-, con una entidad financiera, le resulta de aplicación además de las Ley 7/1998 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), la normativa protectora de los consumidores y usuarios ( Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el R.D.Leg. 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)).

Es pacífico que la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de crédito, en la que no consta, como la que aquí nos ocupa, que fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene la naturaleza de condición general, y que tal condición relativa al interés remuneratorio (que no es otra cosa que el precio del contrato) debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad bancaria por el crédito.

Reiterada jurisprudencia del TS tiene establecido que la cláusula que determina el interés remuneratorio ha de superar el control de transparencia. Ya en la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013 , a propósito de las denominadas "cláusula suelo" insertas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se decía que el interés remuneratorio que constituye el precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, establece también que estándose ante condiciones generales sobre elementos esenciales del contrato, debe someterse tal cláusula al doble control de transparencia: la transparencia a efectos de incorporación al contrato exigida a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 LCGC , -que resulta exigible tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores- y, el control de transparencia cualificado cuando están incorporadas tales condiciones a contratos con consumidores ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE , arts. 80.1 y 82.1 TRLDCU), control este último que tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Esta Jurisprudencia ha sido reiterada posteriormente, entre muchas otras, en las SSTS nº 464/2014 de 08/09/2014 (Rec. nº : 1217/2013 ), la nº 138/2015 de 24/03/2015 (Rec. 1765/2013 ) y la nº 139/2015 de 25/03/2015 (rec. 138/2015 ), en que se analizan cláusulas suelo, o en la STS de 15 de noviembre de 2017 , esta última a propósito de la cláusula de intereses multidivisa en la que con cita de las Sentencias de los casos Kásler y Andriciuc del TJUE se declara la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo en ese caso denominado en divisas.

Y en el mismo sentido y a propósito de contratos de tarjeta de crédito aplazado y créditos revolving, tal posibilidad de realizar el control de transparencia ha sido contemplada en la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que " la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

También en la STS 149/2020, de 4 de marzo , al analizar esta modalidad de contrato de crédito revolving, prevé el doble control de transparencia sobre el interés remuneratorio en su fundamento quinto, apartado 1.

A su vez, la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 , CY y Caixabank, S. A.), recuerda que " la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva "y que" esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" y, añade que: " dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (...)".

Explica el TJUE que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada: " a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" y que han de tenerse en cuenta en el examen de transparencia "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."

Resulta esencial a la hora de realizar referido control de transparencia, tener en cuenta la obligación de información que pesa sobre la entidad financiera en la contratación de este tipo de productos, pues tratándose de cláusulas que constituyen condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, se exige a dicha entidad un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

3.2 Control de incorporación

Dentro del control de transparencia formal o de incorporación, el primero de los filtros conforme al 7 LCGC, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, resultando por ello exigible que el documento contractual ofrezca al adherente información suficiente de las características de la operación, en particular, de la propia naturaleza del crédito revolving y, sobre todo, del tipo de interés aplicable en los diversos escenarios, a través de un texto claro y comprensible. A través de referido control, se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte

Y en el caso analizado, a la vista del contrato aportado con la demanda (doc. 1), apreciamos falta de nitidez y claridad en el tipo de letra utilizado en la redacción de las cláusulas, que además de escaso tamaño, algunas están borrosas, apareciendo éstas en el texto relacionadas en dos columnas, sin sangría y con un mínimo interlineado sin ninguna característica tipográfica que permita resaltar su contenido, con la salvedad de las mayúsculas que enuncian cada apartado, todo lo cual hace prácticamente ilegible el texto del contrato salvo que se fuerce mucho la vista y se aumente en gran medida el tamaño de la letra conforme ha efectuado este Tribunal para poder descifrar el contenido de las diferentes cláusulas que contiene el contrato, lo cual supone emplear un grado de diligencia que consideramos no es exigible al consumidor medio en relación con este tipo de operaciones.

Si bien no es aplicable al supuesto analizado, por razones temporales, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y menos con la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo en cuanto al tamaño mínimo de la letra a utilizar, pues el contrato analizado es de junio de 2008, no obstante, es evidente que resulta exigible un mínimo de legibilidad a las condiciones del contrato para que puedan ser conocidas y comprendidas por el consumidor adherente, en especial aquellas que tienen relevancia económica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 y 7 de la LCGC y los arts. 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y la Jurisprudencia del TJUE que la interpreta a la que antes se ha hecho mención.

Lo anterior razonando, lleva a esta Sala a concluir que las cláusulas contractuales y más en concreto la relativa al interés remuneratorio objeto de litis que establece el porcentaje de la TAE aplicable, su periodicidad, pago y fórmula de cálculo, así como otras relacionadas con la misma, como puede ser la cláusula 17 " dada la duración indefinida de este contrato el Banco se reserva el derecho de modificar las condiciones vigentes en cada momento, las variaciones serán comunicadas individualmente al consumidor con una antelación suficiente pudiendo aceptarlas o dar por resuelto el contrato si en el plazo de 15 días siguientes a la entrada en vigor de las nuevas condiciones el Banco no recibiere comunicación del titular al domicilio de notificaciones rechazando las condiciones, se entenderán como dada la conformidad" que faculta a la entidad financiera a modificar las condiciones del contrato, o la 13 sobre porcentaje sobre el saldo pendiente, no siendo transparentes, por lo que a falta de acreditación por la entidad demandada/apelante de otra información previa al contrato que pudiera haberle ofrecido a la consumidora adherente, -prueba de la información cuya carga incumbe a la entidad financiera-, lleva a considerar probado que la demandante/apelada no tuvo oportunidad real de comprender tales cláusulas al tiempo de firmar el contrato, sin que el hecho de que estampara su firma en referido contrato de adhesión, sujeto a condiciones generales, suponga necesariamente el conocimiento y aceptación de todas y cada una de las estipulaciones del documento, pues para ello se establecen precisamente los controles de transparencia formal y material. El incumplimiento de los requisitos de inclusión en este caso, impide que el predisponente pueda invocar que el consentimiento prestado a través de la firma suponga la aceptación y la vinculación de todo el contenido contractual.

Todo lo anterior expuesto determina sin necesidad de mayores consideraciones, la nulidad del interés remuneratorio conforme al 8 de LCGC, en relación con los arts. 5 y 7 del mismo texto legal y haría innecesario el análisis del control de transparencia material que también resulta exigido en este caso al ser consumidora la demandante/apelada, la cual es parte del contrato de tarjeta de crédito analizado.

3.3-Control de transparencia material

No obstante, a fin de agotar el análisis del indicado control, se ha de adelantar que estimamos que tampoco supera la cláusula de intereses remuneratorios el control de transparencia cualificado, pues la cláusula aparece inserta en un contrato de tarjeta de crédito revolving, modalidad ésta de cuyo funcionamiento nada se explica en el contrato, limitándose a señalar los límites del crédito 3000 euros, difiriendo su funcionamiento del que es propio de otras tarjetas de crédito, o de otros créditos o préstamos al consumo en los que se incluye un cuadro de amortización previo, de manera que el consumidor puede conocer a la firma del contrato el importe de las cuotas que ha de abonar a lo largo de la vida de referidos contratos.

Como ya indicó la Sentencia nº 109/2022 de esta Audiencia de fecha 22 de febrero de 2022 y se recoge en otras posteriores como la nº 352/2022 de 3 de mayo , se trata de "un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta "el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos."

El Tribunal Supremo al analizar este tipo de contratos en la STS 149/2020 de 4 de marzo , alude a " las propias peculiaridades del crédito revolving en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Las características y peculiaridades de este tipo de operaciones de crédito expuestas, hace exigible que por parte de la entidad financiera se ofrezca al cliente una información previa, clara y completa sobre su funcionamiento para que el consumidor pueda conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado y en definitiva la carga económica que iba a asumir al contratar esta modalidad de crédito, pues si bien todo consumidor sabe que contratar una operación de crédito tiene un coste, pues conlleva el pago de un interés, no tiene porqué conocer el funcionamiento de este tipo de tarjetas de pago aplazado y créditos revolving en los que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que si las cuotas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital. Resulta exigible que por parte de la entidad bancaria se ofrezca al cliente una adecuada información sobre proporción del pago de amortización de capital y de intereses, que no puede inferirse en este caso de la simple lectura del contrato aportado con la demanda.

Así, no figura dentro del contrato que regula los intereses, cuál sea el TIN aplicable, indicándose únicamente la TAE y otras estipulaciones que regulan la periodicidad, devengo, forma de cálculo del interés, etc., sin que en dicha cláusula se efectúe indicación alguna sobre el carácter revolvente del contrato.

No resulta probado por la entidad recurrente que hubiera informado a la demandante/apelada con carácter previo a la suscripción del contrato y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica que podía conllevarle su contratación, pues la única prueba practicada ha sido la documental aportada por las partes con sus respectivos escritos rectores, de la cual no cabe deducir que se hubiera proporcionado a la demandante referida información con carácter previo, no aportándose documentación explicativa o informativa alguna en la que se pudiera haber introducido ejemplos o simulaciones de diferentes escenarios posibles que le permitieran a aquella comprender su funcionamiento y las consecuencias económicas que el sistema revolving representaba.

Todo lo anterior, lleva a apreciar que referida cláusula de intereses remuneratorios tampoco supera el control material o cualificado de transparencia exigido en contratos con consumidores.

En este sentido, pueden analizarse entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, además de las citadas por la parte apelada en su demanda y en el escrito de oposición al recurso, entre otras: la sentencia nº 103/2022 de la AP de Valencia, secc. 6 de 14 de marzo de 2022 y las que en ella se citan; la nº 139/2022 de la AP La Coruña, sec. 3 del 06 de abril de 2022; la nº 149/2022, sec. 1 de AP de Pontevedra de 18 de febrero de 2022; y SAP 256/2021 de AP Palma Mallorca, secc. 4 de 20 de mayo de 2021, todas ellas a propósito de tarjetas de crédito MBNA, como es la analizada en esta sentencia.

En la misma línea, se pronuncian la Sentencia nº 2/2021 de la AP de Barcelona, secc. 1 de 11/01/2021 y la Sentencia nº 184/2021 de AP Cáceres de 4/03/2021 , a propósito ambas de contratos de tarjeta de que es parte Servicios Financieros Carrefour; la Sentencia nº 112/2021 de AP Oviedo, secc. 5 de 22/03/2021 y la Sentencia 324/2021 de la AP de León, sec 1 de 20 de abril de 2021 y la nº 320/2020 de 15 de mayo de 2020 de la misma Audiencia y sección, que analizan contratos de tarjeta Media Markt concertados con Cetelem.

Ahora bien, como ya se expuso en la sentencia de esta Audiencia nº 109/2022 antes citada, aunque la falta de transparencia abre la posibilidad a la abusividad, ésta no es siempre su consecuencia necesaria.

Si bien la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con vigencia desde el 16 de junio de 2019, da una nueva redacción al párrafo segundo del art. 83 TRLCU, según la cual: " Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", la jurisprudencia en las SSTS 585/2020 de 6 de noviembre y las nº 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre , aun considerando el contenido del actual art. 83 TRLCU, precisa que cuando se concertó el préstamo no estaba en vigor y que incluso en la nueva redacción la locución "en perjuicio de los consumidores", sigue imponiendo el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes".

A tal fin, igual que ocurre en el supuesto analizado en la anterior sentencia de esta Audiencia, debe de tenerse en consideración que no se ha acreditado mínimamente que la demandante/apelada consumidora tuviera una formación financiera que le hiciera conocedora de esta modalidad de operaciones de crédito revolving ni que hubiera contratado con anterioridad esta modalidad de contrato, de modo que pudiera inferirse que conocía su funcionamiento; tampoco se acredita que la iniciativa de contratar este tipo de tarjeta partiera de ella, ni que conociera la repercusión que su contratación podía tener para su patrimonio; ni en modo alguno se prueba que el profesional podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

3.4 Nulidad de la cláusula de intereses por falta de transparencia. Estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda.

Por todo lo expuesto, concluimos que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia en los términos expresados, lo que determina su nulidad en virtud del art. 8 LCGC, Directiva 93/13/CEE ( arts. 3, 4 y 6), en relación con el art. 10 bis y Disposición Adicional 1 de la Ley 26/84 - LGDCU- vigente a la fecha del contrato, (actuales arts. 80 y 83 del TRLGDCU), nulidad que es absoluta e insubsanable, resultando irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya tenido conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera al consumidor y por otro lado, estándose ante una nulidad absoluta, no cabe la confirmación del contrato.

Por ello, ha de estimarse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda y declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia, dejando la misma sin efecto y condenar a la parte demandada/apelante a reintegrar a la actora las cantidades que hubiera abonado en concepto de intereses por aplicación de referida cláusula, más los intereses legales de las cantidades que deben de ser restituidas desde la fecha de cada cobro, estos últimos conforme al art. 1303 CC y de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo en la STS nº 123/2017 de 24/02/2017 en caso de nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, cuya doctrina puede traspolarse al presente, en la que se indica que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles, citando en ella la STS de la misma Sala nº 734/2016, de 20 de diciembre . La circunstancia de no haber cuantificado en la demanda las cantidades que en concepto de intereses deben ser reintegradas a la actora, a la que se refiere la apelante, no impide el devengo de referidos intereses, cuya imposición viene establecida por disposición legal ex art. 1303 C.Civil .

CUARTO.- Costas

Dado que se ha estimado en esta sentencia la pretensión subsidiaria contenida en la demanda, procede imponer a la entidad demandada las costas derivadas de la primera instancia conforme al principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 LEC , sin que resulte de aplicación en este caso la salvedad prevista en dicho precepto relativa a la existencia de dudas de derecho que pudiera justificar su no imposición por la existencia de distintos criterios entre las Audiencias que alega la apelante, pues ello resultaría contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de costas en procesos en que se pretende la nulidad por abusivas de cláusulas de contratos con consumidores, establecida, entre otras, en la STS 658/2021 de 4 de octubre de 2021 o la del Pleno nº 40/2021 de 2 de febrero que con cita de otras del mismo Tribunal y del TJUE recuerda que " 1.En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-07-2017 (rec. 2425/2015 ), y 472/2020 , 17 de septiembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 991ª, 17/09/2020 (rec. 5170/2018) La excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores., así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE".

- Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas de esta alzada, habiéndose estimado el recurso de apelación, se declaran las costas de oficio ( art. 398.2 LEC ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,