Sentencia Civil 634/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 142/2022 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La mercantil ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA interpuso demanda de juicio ordinario contra Dña. Asunción y su entidad aseguradora AXA SEGUROS, en reclamación de la suma de 7.217,21€, en ejercicio de acción subrogatoria del art. 43LCS y 1902CC. La base de la reclamación fueron los daños causados en el local destinado a farmacia asegurado regentado por Olga, por la rotura en fecha 28 de noviembre de 2016 de una de las tuberías de plomo del piso superior de la finca perteneciente a la codemandada debido a su mal estado, con daños en el continente y contenido, y que a tenor de la pericial del Sr. Maximo ascienden al total reclamado que desglosa en 1288,65€ por la reparación del aire acondicionado y 5928,56€ por daños en medicamentos, equipos informáticos, parque y estanterías; habiendo reconocido la aseguradora AXA en la reclamación extrajudicial su responsabilidad ofreciendo como pago la suma de 4709,81€.

Las partes codemandadas presentan escritos de contestación a la demanda, en el que tras alegar en síntesis que aceptan el escape y la responsabilidad, el 25 de abril de 2017 AXA indemnizó a la Sra. Olga en la suma peritada por el perito Sr. Roman de importe 4580,96€, que es a valor real, por lo que de estimarse la demanda se produciría un enriquecimiento injusto pues ha indemnizado a la asegurada de ZURICH por los conceptos que se corresponden con el perjuicio real; y subsidiariamente pluspetición, pues se reclaman importes que no fueron reclamados, a valoración a nuevo, así como el IVA cuando el perito de AXA ha valorado a valor real con demerito y sin IVA; solicitando la integra desestimación de la demanda y subsidiariamente pluspetición.

La sentencia de instancia desestima la demanda pues a tenor de los dictámenes periciales acompañados resulta que la parte demandada ya abonó a la Sra. Olga, arrendataria del local comercial destinado a farmacia, las partidas reclamadas de manera que admitir dicha reclamación supondría un enriquecimiento injusto para la actora.

Frente a la misma se alza la recurrente interesando su revocación, en síntesis, en base a una errónea valoración de la prueba en la valoración de los daños, pago del IVA y pago efectuado por AXA de la que resulta que habiendo quedado probado que la totalidad de los daños irrogados en el local asegurado ascienden a la suma de 7217,21€ y que AXA abonó a cuenta a la Sra. Olga la suma de 4580,96€ la sentencia debería ser estimada en parte en la suma de 2.636,25€ y además como sea que en la cantidad abonada por AXA a la Sra. Olga no le abonó la cantidad de 423,50€ abonados por la Sra. Olga para localizar y reparar de forma provisional la avería, del total abonado por AXA debe restarse la suma de 423,50€ correspondiente a la factura de reparación puntual del escape de la que resulta la suma de 4147,46€( 4580,96€-423,50€) y por ello la cantidad a abonar debe quedar fijada en la suma de 3.069,75€ (7.217,21€-4.147,46€) e intereses legales desde la demanda.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

TERCERO. - Todo el eje del recurso de apelación se basa en un error en la valoración de la prueba que desglosa en cuanto a la valoración de los daños, pago del IVA y el pago a cuenta efectuado por AXA a la perjudicada de importe 4580,96€ cuando los daños irrogados al local asegurado destinado a farmacia, ajenos y derivados de la fuga de agua en continente y contenido ascienden a la suma abonada a la asegurada de importe 7217,21€.

La sentencia de instancia entiende que ZURICH abonó a su asegurada Sra. Olga la cantidad reclamada que se corresponde con el contenido de la farmacia, en concreto aparato de aire acondicionado, medicamentos, parquet, estanterías y equipos informáticos si bien de la pericial de AXA resultan los daños en el continente y los mismos elementos del contenido afectados y como sea que AXA ya abonó la suma de 4580,96€ a la perjudicada Sra. Olga de admitir la demanda se produciría un enriquecimiento injusto para la actora.

No podemos estar de acuerdo con dicha conclusión. Toda vez que no se cuestiona ni el origen del siniestro ni su causa de los daños en el local comercial de farmacia a consecuencia de la acción del agua que cayó en el local de farmacia alquilado a la asegurada en ZURICH por un escape de una tubería de plomo comunitaria que discurría por la farmacia; ni el pago por ZURICH a su aseguradora del importe 7217,21€ en concepto de daños en el contenido lo que reclama vía subrogación art. 43LCS; y ha quedado consentido en todo caso en la alzada que AXA abonó a la asegurada en ZURICH la suma de importe 4.580,96€ por razón de este siniestro el 25 de abril de 2017. Dicho importe se corresponde con los daños al contenido a tenor de la pericial de AXA a valor real y sin el IVA.

--Pues bien, señalar que el problema que se plantea en puridad el del valor de indemnización al perjudicado o a quien se subroga en su lugar, ha recibido distintas respuestas en la jurisprudencia menor, siendo las tesis la que entiende que supuestos en que la aseguradora indemniza a su asegurado con "valor a nuevo" o "valora a reposición" los responsables del siniestro que oponen lo sea a "valor real". Entendemos que debe conjugarse el principio de la restitutio in integrum" y atender al valor de reposición siempre que no suponga un verdadero enriquecimiento injusto. Esto es el establecimiento de la obligación de indemnizar ha de inspirarse primordialmente en el principio de reparación in natura, conforme al cual el perjudicado ostenta el derecho a ver reintegrado su patrimonio, en la medida que sea posible, al estado que mantenía antes de su merma, idea que excluye cualquier posibilidad de enriquecimiento torticero y que a la vez es cauce de subsanación equitativa del menoscabo padecido. Es decir, aunque la finalidad de toda indemnización de daños y perjuicios es la de conseguir la indemnidad del perjudicado, cubriendo la totalidad del quebranto patrimonial sufrido a consecuencia del acto ilícito de que se trate, ello lo es siempre con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto, y con el presupuesto indeclinable de la cumplida acreditación por quien reclama de la real existencia de cada uno de los perjuicios y de su nexo causal con el acto ilícito. Y también que es evidente que la "mejora" de los elementos afectados resulta que, debe, atenderse a su naturaleza, y analizarse cada caso concreto, así como atendiendo a las específicas circunstancias concurrentes, y valorarse, en base a ello, en qué medida se le puede generar realmente al perjudicado una mejora cualitativa y cuantitativamente relevante que pueda suponerle un claro enriquecimiento injusto a costa del siniestro. Este debe ser el criterio aplicable en el caso de autos.

Resulta que es indiscutido el siniestro y la culpabilidad en el mismo por parte de la propiedad de la finca, pues la fuga de agua obedeció a la rotura de una tubería de plomo por vetustez perteneciente a uno de los pisos superiores del local comercial y que discurría oculta por los paramentos del local, de la finca titularidad de la codemandada.

En cuanto a los daños, contamos con dos dictámenes periciales, el elaborado a instancia de ZURICH por el Sr. Maximo y el elaborado a instancia de AXA por el Sr. Roman. Los elementos dañados por la entrada de agua, coinciden además los dos peritos en la descripción a tenor de sus dictámenes periciales y de su declaración en el acto del juicio, fueron elementos instalación eléctrica como enchufes, manguera eléctrica, y bases de enchufes; elementos del aparato de aire acondicionado como placa de control y tarjeta electrónica con slip; elementos informáticos: como el ordenador, ratón, teclado, destructora de papel, escáner, impresora; el parque, estanterías; y productos de farmacia y parafarmacia.

Pues bien, el reexamen de la prueba practicada nos lleva a concluir que debe ser preferida la valoración del perito de la parte actora frente al otro peritaje atendiendo al principio de la restituio in integrum con proscripción en todo caso del enriquecimiento injusto, y no resultar procedente aplicar ni los deméritos que aplica la pericial de la parte demandada que no vienen detallados tampoco ni justificados de modo adecuado ni pormenorizados.

Como declaró la testigo arrendataria del local afectado y asegurada en ZURICH el aparato de aire acondicionado se reparó en las piezas afectadas y no se sustituyó y en cuanto los aparatos informáticos se hizo lo justo para continuar, y se sustituyeron sin implicar mejora respecto al anterior, alegando que tanto los productos de farmacia como parafarmacia resultaban inservibles y no se pueden reutilizar, y todos van a destrucción. También dijo que no desgrava el IVA al ser farmacia. El perito de ZURICH Sr. Maximo explico que no incluyó en su pericial la reparación de la avería al corresponder a la propiedad y no hallarse asegurado y en este caso los abonó la asegurada por urgencia para no tener el local cerrado. También dijo que incluyó el IVA porque las farmacias no desgravan el IVA tienen el recargo por equivalencia. En cuanto al aire acondicionado solo se sustituyeron piezas dañadas no el aparato en sí. En cuanto al sistema informático se sustituyó el ordenador y otras piezas y elementos afectados pero iguales elementos y de iguales características no mejores. En cuanto a los productos de farmacia los mojados se han de desechar. Y se sustituyó el parque sin mejoras. Que habló con el otro perito por mail varias veces y no valoró la tubería comunitaria. Que la perjudicada hizo sustitución de elementos por otros de iguales características y se le presentaron las facturas. Y el perito Sr. Roman dijo que se valoró a valor real los elementos dañados y sin el IVA al no disponer acreditación de estar exenta de IVA estando de acuerdo en elementos dañados si bien con los deméritos aplicados y la exención del impuesto por poderlo desgravar. Reconoció que la sustitución de elementos de electricidad comprende la compra de material en ferretería nuevo si bien ello era una mejora; y la sustitución de placas electrónicas de aparato del aire acondicionado fue debido a que no funcionaban los elementos por la entrada de agua poniéndose piezas equivalentes sin mejora en características si bien sí en su utilidad, y que los aparatos electrónicos eran mejores por su vida útil, sustituyéndose impresora y destructora por otras de similares características.

--En cuanto al IVA, la STS del 26 de enero de 2018 recuerda que:

"...la jurisprudencia de esta sala tiene señalada la limitación del ámbito de conocimiento de la jurisdicción civil a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico-privada de los litigantes, sin poder resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional.

En este sentido, la sentencia de esta sala 1150/2007, de 7 de noviembre, entre otros extremos declara:

"[...] El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

"Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

"Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 ). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )".

Y la STS, del 18 de enero de 2021 resume así la jurisprudencia al respecto: " Este razonamiento es conforme con la doctrina de esta sala. La sentencia 787/2013, de 10 de diciembre , recuerda que la inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual es una cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil, y la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre , recapitula sentencias en las que se distingue entre la cuestión civil que afecta al cumplimiento de obligaciones entre las partes y las que están sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Más concretamente, la sentencia 803/2012, de 15 de enero de 2013 , confirmó que la cantidad acordada en concepto de indemnización por las obras de sustitución de unos manguitos defectuosos que realizó la recurrida debía incluir el IVA porque la recurrente, a su vez, le había suministrado previamente los manguitos incluyendo ella misma en las facturas el correspondiente IVA; es decir, en el caso se trataba del ámbito de las relaciones contractuales entre las empresas litigantes, entre las que, según dice la sentencia, el pago del IVA entre ellos no suscitaba controversia alguna. En dos supuestos en los que se reconoce que la indemnización de vicios constructivos a la comunidad de propietarios comprende la cantidad íntegra pagada a un tercero que prestó el servicio, se advierte que no puede plantearse el enriquecimiento injusto de la comunidad por no ser sujeto pasivo del impuesto y no poder compensar en declaración tributaria lo abonados ( sentencias 347/2014, de 26 de junio, y 558/2014, de 21 de octubre )."

La consecuencia a tenor de la prueba y la jurisprudencia citada es la íntegra estimación del recurso, porque el IVA debe ser incluido en la condena conforme a la jurisprudencia citada.

Nos encontramos en definitiva ante elementos dañados por la entrada de agua en el local destinado a farmacia. Y resulta de la prueba que o bien se sustituyen piezas dañadas como los del aparato de aire acondicionado o material de electricidad o bien se sustituyen los elementos electrónicos dañados por el agua como el ordenador, teclado y ratón, escáner, destructora de papel, impresora multifunción, por otros de análogas o similares características a las de antes, o bien el parqué afectado por la entrada de agua, junto con los medicamentos y productos de parafarmacia que ha resultado acreditado que quedaron inservibles e inutilizables para su comercio no pudiendo ser dispensados. No se entienden por ello justificados ni los deméritos aplicados, ni tampoco la exención del impuesto. Por ello atendiendo al principio general de la restituio in integrum con los matices antes referidos, debe ser preferido el dictamen y valoración del perito Maximo y fijar así la suma indemnizatoria en la cantidad reclamada de importe 7217,22€ abonada por ZURICH a la perjudicada.

Ahora bien, atendiendo al principio dispositivo, ZURICH en sede de recurso reconoce también que su asegurada ha recibido de contrario de AXA la suma de 4.580,96€ el 25 de abril de 2017, y así se justificó en los autos entendiendo por ello que por mor de la acción subrogatoria debía la suma a estimar fijarse en la cantidad de 2636,25€. Si bien a continuación entiende que del pago efectuado por AXA de importe 4580,96€ debía descontarse el importe pagado por la asegurada Sra. Olga a tenor de la factura incorporada como documento nº 4 de la demanda de importe 423,50€ que se corresponde con los trabajos de reparación provisional y puntual de la avería; y por ello la suma a abonarle debía quedar fijada en la de 3.069,75€ (7.217,21€- 4.147,46€(4580,96€ -423,50€)). No puede acogerse esta deducción puesto que se trata en primer lugar de una cantidad abonada en su caso por la asegurada directamente que no ha sido abonada por ZURICH a su asegurada Sra. Olga, cuando además actúa en el ejercicio de la acción ex art. 43LCS via subrogatoria frente al responsable del siniestro por el importe abonado a su asegurada. Demanda ZURICH no la asegurada Sra. Olga y dicha suma fue abonada directamente por la Sra. Olga y no por ZURICH. Es mas en el propio dictamen pericial del Sr. Maximo que lo es de ZURICH se hace constar que los trabajos de reparación y localización del siniestro fueron realizados por la asegurada de forma particular, y dado que el origen del siniestro se desarrolla en una instalación original del inmueble carece de cobertura, debiendo por ello dichos importes ser asumidos o bien por la compañía contraria o bien en su defecto por la propietaria del inmueble.

En consecuencia, debe estimarse la demanda en parte y condenar a la Sra. Asunción y a la entidad AXA solidariamente a que paguen a la actora la suma de importe 2.636,25€; suma que devengara los intereses legales de los arts. 1100 y 1108 CC desde la interpelación judicial, a tenor de la petición contenida en la demanda.

El recurso se estima en parte, al igual que la demanda.

CUARTO. - En aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Al estimarse en parte la demanda no se hace expresa imposición de las costas de instancia, art. 394.2LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,