Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Frente a la resolución anterior que mantiene elevando a definitiva el régimen de custodia compartida establecido en sede de medidas provisionales, se interpone recurso de apelación por la representación de la parte demandada y materna, alegado, en esencia, el error en la valoración de la prueba, y en solicitud de que se revoque la sentencia apelada, y a fin de que se instaure un régimen de custodia materna, con las consecuencias a ello inherentes, que entiende más adecuado respecto de la hija menor, al considerar diversos aspectos y en particular el hecho de que en la práctica, en el sistema actual, la custodia del padre, se vendría desarrollando por la abuela paterna, y no por el padre. Destacándose como en el informe psicosocial de autos, precisamente lo que dejaba en evidencia era tal dejación o delegación de custodia por el padre, quien no tendría las habilidades parentales suficientes, aconsejándose -en conclusiones- tal sistema de custodia compartida, pero siempre que sea ejercido por los dos progenitores, pues la dinámica precedente advertida no era beneficiosa para la menor. Además, se añade, en refrendo de la custodia exclusiva a su favor, que la menor convive en el domicilio materno con su hermano de vinculo sencillo -habido de una relación anterior de la apelante-, y que la apelante cuenta con disponibilidad horaria, resultando que la comunicación entre progenitores es casi inexistente, además de destacar, igualmente, la negativa de la menor a pernoctar en la vivienda del padre.
La parte paterna apelada se opone, en armonía a los términos de la resolución recurrida cuya confirmación interesaba.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso, y se expresa igualmente en favor de la decisión alcanzada en la instancia, cuya confirmación interesaba.
Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con la resolución recurrida, como se pasa a exponer.
SEGUNDO.- Antecedentes . Resultan como antecedentes apreciables entre ambas partes, la realidad de previa relación entre, Silvio ( NUM000.1985) y Rosa ( NUM001.19899), conociéndose en 2016 a través de redes sociales. La pareja contrae matrimonio el 05 de mayo de 2017, iniciando la convivencia a la cual se une Eloy, hijo de ella nacido de una relación anterior. Fruto de la relación nació una hija común, Isidora ( NUM002.2018). Tras un accidente laboral de él con larga hospitalización, hasta marzo de 2019, la pareja se separa el diciembre de ese año.
Actualmente ella sigue residiendo en el que fuera domicilio familiar, que es de su propiedad (en un terreno que es propiedad de su padre), con su hijo Eloy, y su nueva pareja Gregorio. La vivienda dispone de dos dormitorios, además de otra estancia unida, con posibilidad de obras oportunas para un nuevo dormitorio. Trabaja por temporadas para la empresa de cultivo de invernaderos de su actual pareja, o percibiendo al Renta Agraria ( 531€), disponiendo de ingresos durante todo el año.
Y él, al momento de la ruptura, se fue a vivir temporalmente con los padres, y actualmente reside en una vivienda también propiedad de los padres junto a su nueva pareja y las dos hijas menores de ésta. La vivienda es dúplex con tres dormitorios. Tiene reconocida la Incapacidad Permanente, percibiendo una pensión cuya cuantía asciende a 1.114€.
Se viene estableciendo una custodia compartida por semanas alternas, desde septiembre de 2020 (Auto de medidas provisionales). Y en el informe psicosocial incorporado a las actuaciones, en general valora la capacitación de ambos padres para el desarrollo del sistema, si bien destacaba la intereferencia de la figura de la abuela paterna en relación al vinculo paterno filial, conforme al inicio del mismo llevado a cabo en los periodos atinentes al padre en el domicilio de los abuelos paternos, que sin embargo no debe evitarse sin más, sino corregirse y adpatarse de forma paulativa hacia su normalización debida. Así y si bien informa que " el sistema de relaciones de esta familia debe ir encaminada a la Guarda y Custodia compartida, entendiendo ésta como ejercida por los dos progenitores'. Concluye igualmente, tras la evaluación realizada en recomendar " realizar una transición de tal forma que, aunque se establezca una Custodia Compartida de base en todos los aspectos, las pernoctas no empiecen en un sistema de 50/50 desde el principio, sino que la menor entre semana, las semanas que le corresponden al padre, comparta todas las actividades y tiempo con su padre, pero pernocte en casa de su madre y los fines de semana en casa del padre; y las semanas que le correspondan a la madre, elijan una noche para que pernocte con la abuela paterna, de forma que la menor empiece a normalizar que, cuando le toca dormir con su padre, siempre va adormir en su casa, y no en ninguna otra, y que la casa de la abuela paterna no es una elección entre papá y la abuela, sino un momento especial que puede ocurrir en cualquier momento, estando con papá o mamá a fin de que, por una parte se fortalezca el vínculo entre padre e hija, y por otra parte, no resulte una posibilidad de elección que ponga a la menor en una lucha constante entre los afectos de sus referentes afectivos principales. Una vez transcurrido este periodo de transición, de dos o tres meses, se podría normalizar los periodos de estancias y ya no resultaría tan perjudicial que, en momentos puntuales, la menor pernoctara en casa de la abuela paterna en los periodos de estancias con su padre, siempre y cuando no vuelva a convertirse en la norma". Sin perjuicio además de incidir especialmente en que " existen dos aspectos relevantes a trabajar por ambos progenitores. Por una parte el establecimiento de una vía de comunicación directa (no a través del abuelo paterno), ya sea por mensajes o llamadas si no quieren tener contacto en persona, que garantice tanto la comunicación de los aspectos básicos de la menor cuando se encuentra con el otro progenitor, como las pautas mínimas de educación a llevar a cabo con la misma, que deberían ser unánimes, al menos en los aspectos fundamentales; y por otra parte, la mejora en relación al manejo de los comportamientos de la niña, basado en las habilidades parentales y perfiles educativos aplicados por ambos en el momento actual, que, por permisivismo, compensación y/o sobreprotección, están provocando desajustes en la menor y predisposición a las conductas disruptivas en la misma".
Sobre la situación actual de la menor, a salvo lo anterior, no se hacía valer consideración de riesgo distinto especial a preservar, ni de incidencia negativa sobrevenida en el desarrollo del régimen de relaciones con uno u otro progenitor. Asi como tampoco sobre localización y/o distancia entre residencias de los padres o en relación al colegio, que sirvan de obstáculo o dificultad a uno u otro régimen interesado o sobre las actuales posibilidades habitacionales referidas a la menor en cada domicilio.
Y al margen de consideraciones subjetivas de partes y valoraciones personales respectivas, no se apreciaba tampoco índice alguno de disfunciones de tal carácter o de incapacitación o inidoneidad, que demanden una atención distinta y propia a la ya considerada desde el informe/s de autos respecto de uno y otro progenitor.
TERCERO.- Custodia compartida. Condensada adecuadamente la esencial doctrina jurisprudencial al respecto en los escritos de parte es doctrina reiterada que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia y fata de mejor comunicación debida, no justifica per se que se desautorice el inicio del sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar recíproco y equilibrado de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad de la menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio).
Así al margen del caso del lactante o del menor en sus primeras etapas, (hasta los 12, 24 meses o inclusive los tres años en que lo más común que se conceda la custodia a la madre con un régimen de visitas frecuentes aún cortas en favor del padre, y con adaptación posible a un régimen de ampliación progresivo, con el fin de acostumbrar al niño hacia la adopción de la custodia compartida ordinaria y deseable), y salvo indicaciones concretas de riesgo de perjuicio del menor a preservar, se viene apreciando objetivamente razonable la instauración posible de un régimen de custodia compartida inmediato, considerando, de un lado, las ventajas de tal sistema que favorece la autoestima del menor, aportándole más herramientas emocionales, propiciando su mejor interrelación con su entorno, lo que redunda igualmente, en mejores resultados de aprendizaje y desarrollo. Desde la perspectiva de los padres, y de otro lado, el régimen de custodia implica una igualdad en los derechos y obligaciones de los padres respecto a sus hijos, así como una participación equitativa en el cuidado y crianza de los menores, que fortalece la corresponsabilidad de ambos progenitores. Pese a todo lo cual, no existe ciertamente un criterio jurisprudencial unánime, y ha de estarse, en cada caso, a las circunstancias del mismo.
Sobre esta base legal y jurisprudencial, bajo las consideraciones anteriores, y de la revaloración de la prueba practicada en las actuaciones, cabe anticipar en el presente supuesto, que se valora por esta Sala de conformidad sustancial con la resolución de instancia, en este aspecto indicado, como se pasa a exponer.
CUARTO.- Visto lo anterior, han de desdeñarse en primer término, las valoraciones de parte recurrente sobre la falta de aptitud, habilidades o de capacidad que entendía del padre a efectos de atención debida sobre la menor, extractando aspectos del informe psicotécnico de autos. Valoraciones que se reputan sesgadas y sacadas del contexto de la valoración técnica general y conclusiones del propio informe, el cual, además ,lo que reflejaba eran carencias respectivas de partes, y en dos aspectos básicos -y que eran reprochados conjuntamente a ambos progenitores-, en cuanto a la oportunidad, de un lado, de abrir vías de comunicación directa entre ambos, (que cierren el paso a la desinformación sobre necesidades y atención requerida de la menor), y de otro, hacia un mejor control en el manejo de los comportamientos de la menor (eliminando el permisivismo y la delegación de decisión en la misma, vgr sobre las pernoctas, que excediéndole en responsabilidad, avoca a problemas de desadaptación por falta de estabilidad en las rutinas y da lugar a una baja tolerancia hacia la frustración ante cualquier negativa, lo que deriva en conductas caprichosas y disruptivas de la misma).
De otro lado, y en relación a las circunstancias familiares (convivencia con el hermano de un solo vinculo; posición de abuela paterna; disponibilidad horaria; deseos de pernocta de la menor) y en cuanto al desarrollo del régimen durante los dos últimos años (y que incide nuevamente en la intervención de la abuela y delegación que entendía del padre respecto al a misma), que se reputan no debidamente valorados en la instancia, se advierte por esta Sala, no considerar, obviándolo linealmente, la valoración y concusiones del propio informe técnico (asumido en realidad en la resolución de instancia), pues precisamente dicho informe parte de la peculiaridad advertida en dicho régimen provisional del protagonismo adquirido por la abuela paterna, propiciado desde el inicio del régimen, cuando el actor, tras la ruptura de las relaciones se traslada a vivir con sus padres (permaneciendo la madre en su mismo domicilio) y en un contexto, antecedente inmediato a su cambio de residencia con independencia y nueva pareja, en que se advierte mantenerse el desajuste del régimen y la necesidad de adecuación ("transición") al nuevo entorno, y no de su terminación que antes al contrario se advierte reprobarse. Necesidad de era corrección advertida en interés inmediato de la menor y en restablecimiento o recomposición, en particular, del vínculo paternofilial, pero también e igualmente de necesidad de corrección en el manejo de los comportamientos de la menor, al evidenciarse signos adversos en la misma, por exceso o sobreprotección en la madre y de ambivalencia en el padre (sobreprotección/inhibición), que igualmente se llama a corregir por ambos. En tal contexto no se aprecia oportuno una mayor convivencia con el hermano, Eloy -13 años entonces- (y la nueva pareja de la madre), la cual ya está suficientemente preservada en los periodos semanales correspondientes y, además, con alternancia en interés a las nuevas relaciones sobrevenidas con las hijas de la nueva pareja del padre, también próximas en edad y sexo -también niñas mellizas con de 8 años-. La disponibilidad horaria que menciona, por otro lado, de la madre, tampoco se valora que aporte nada al efecto, pues ni siquiera se justifica un déficit de disponibilidad tal en el actor que fundare una especial consideración sobre ello. Y respecto de la indicación que se hace sobre el deseo o preferencia de la menor, dada su edad, nos hemos de remitir a las consideraciones técnicas del informe, en que ya se destaca haber interiorizado "su situación actual" y el reparto de domicilios, y atendiendo especialmente a la necesidad de corregir su comportamiento, reorientándola hacia la estabilidad y la rutina, eludiendo hacer o dejar recaer en la niña el peso de la decisión vgr, sobre las pernoctas. Acabando con ello, y una vez más, con las conductas permisivas hacia la menor, sobre las que se insistía en el informe. Llamada de atención, reiterada, que, sin embargo, parece obviarse nuevamente por la recurrente.
Las dificultades y diferencias entre partes, connaturales a toda crisis relacional, y que igualmente se destacaban, ponen en evidencia, en primer lugar, una actitud de cierta predisposición de desconfianza de la madre hacia el padre, que contrasta con el esfuerzo apreciable en el mismo en cuanto a su acceso actualizado a ayuda especializada en su relación con la menor y en aras al mejor desarrollo del régimen en curso. No resultando denotativo, en cualquier caso, de falta de capacidad, en realidad de ninguno, ello sin perjuicio de su remisión a la sede de decisión que, por contrariedad en actos singulares de la patria potestad, pudiera resultar procedente.
Téngase en cuenta, como viene señalando el Tribunal Supremo, que basta que exista una "relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga una marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".( STS 30.10.2014 ). Reiterando en STS de 9 de marzo de 2016 (143/2016 ), y la exigencia de "una mínima capacidad de dialogo para no perjudicar el interés del menor", que no excluye ni las hipótesis de deficiencias comunicativas, siempre que no sean imputable a ninguno en particular y desde luego, al menos, a la parte que lo contradiga o niegue en su exclusivo interés, ni impide, por otra parte, los supuestos de comunicación indirecta o la más elemental y mínima por vía de acceso y uso de tecnologías actuales y generalizados (wasap, e mail, señaladamente), fuera de toda fiscalización de parte alguna cuando no tuviere un fundamento razonable. Lo que debiera de preservarse por los mismos con el natural decoro y educación exigible a ambos, en el interés de la menor, en todo momento. Y sin perjuicio de la mejor evolución en este aspecto, favorecido por la propia naturaleza del régimen acordado.
Conjurados y rechazados en la forma expuesta, aquellas obstativas y riesgos considerados por la recurrente, no se advierte prevalecer ninguna ventaja especial del régimen monoparental pretendido por la recurrente, resultando de otro lado incólumes las ventajas del régimen compartido en cuanto el desarrollo en armonía y estabilidad de la menor desde sus primeros años en su relación con cada progenitor y familia respectiva, incluida la abuela paterna, sin perjuicio de la razonable de adecuación recomendada hacia la normalización debida, en que se insistía en la vista celebrada y que fundaba por ello el mantenimiento y preservación del régimen de custodia compartida ya preestablecido entre partes y con un desarrollo temporal precedente no desdeñable.
Procediendo por todo lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la resolución recurrida.
QUINTO.- En materia de costas, procede hacer especial imposición de las causadas en esta alzada ( art 398 LEC).
Vistos los preceptos legales citados concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
