Sentencia Civil 100/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 176/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.

El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada por D. Onesimo contra AB VOLVO, VOLVO LASTVAGNAR AB, VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH y VOLVO TRUCK CENTER SL., en la que se reclamaba una indemnización de 33.371 euros, más el interés legal, por el sobreprecio abonado en la compra de los siguientes vehículos:

-Vehículo matrícula .... DGH adquirido el 5 de agosto de 2008 por importe de 95.000 €

-Vehículo matrícula ....WNW, adquirido el 22 de julio de 2004 por importe de 87.083,69 €.

La demanda se fundamentaba en la Decisión de la Comisión Europea, de 19 de julio de 2016, que declaró la existencia de una infracción del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, consistente en varias actuaciones calificadas como acuerdos o prácticas concertadas que tenían por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia con respecto a los camiones dentro del EEE.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a las entidades demandadas a pagar el sobreprecio en la adquisición del camión, calculado en un cinco por ciento del precio abonado por el demandante.

Contra dicha resolución se interponen sendos recursos por ambas partes demandadas, en los que se alega la falta de legitimación pasiva de VOLVO TRUCK CENTER, S.L., el error en la aplicación de los presupuestos de la responsabilidad ex art. 1902 CC, la falta de prueba del daño y de la relación de causalidad, el error en la valoración de la prueba pericial practicada a instancia de ambas partes y en la aplicación de la estimación judicial.

La parte actora se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- legitimación pasiva de VOLVO TRUCK CENTER

Para resolver la excepción planteada debemos tener en cuenta que el concepto de empresa como sujeto infractor de las prohibiciones de conductas anticompetitivas es una noción del Derecho europeo de la competencia, se aplica la doctrina del TJUE que establece que esta noción de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( Sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P). Esta unidad económica consiste en una organización de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, que, en cuanto tal, puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE, apartado 1 ( Sentencia del TJUE de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P).

Como ha señalado la Sentencia del TJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021, dictada en el asunto C-882/19, la comunicación de la responsabilidad, con carácter solidario, entre las sociedades que forman parte de una misma "empresa", no sólo opera, cuando de aplicar el artículo 101 del TFUE se trata, en sentido ascendente (que la infracción de las normas europeas de competencia cometida por una filial pueda atribuirse a su matriz), sino también descendente (que la conducta infractora de la matriz obligue a la filial a tener que responder, aunque no haya sido identificada como infractora en la decisión sancionadora adoptada por la Comisión).Como se trata de la misma empresa, las infracciones cometidas en su seno resultan imputables a todas las personas jurídicas que la integren. La filial no puede, por lo tanto, oponer el desconocimiento de los actos de la matriz.

El TJUE se inclina por el criterio jurídico de que en el Derecho europeo de la competencia las personas jurídicas que forman parte de un grupo empresarial no pueden parapetarse en el principio de responsabilidad personal, porque el alcance de la responsabilidad por la infracción de las normas europeas de competencia se refiere a toda la unidad económica de la que una persona jurídica pueda formar parte (empresa en sentido amplio). Para el TJUE, también las filiales pueden ser consideradas responsables de la infracción del derecho de la competencia que la Comisión ha atribuido a la sociedad matriz, cuando se dan los siguientes requisitos: 1º) la existencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades (que permiten que la influencia decisiva de la matriz sobre la filial); y 2º) la presencia de vínculos concretos entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción en la que haya incurrido la matriz. La carga de la prueba de esas circunstancias incumbe al sujeto que ejercite la acción de daños contra la filial. Ésta podrá discutir su pertenencia a la misma empresa o unidad económica. Mas no podrá cuestionar la existencia de una infracción de las normas de competencia por parte de esa empresa si así ha sido ya declarado por una Decisión de la Comisión. La integración de una sociedad filial en el grupo, bajo el control de la matriz, impide que pueda tratarse de manera aislada el comportamiento de ésta última, cuando precisamente se dedicase a operar en actividades que no resultasen ajenas a aquella en la que se hubiera cometido la infracción por parte de la empresa, en sentido amplio, en la que se integra.

En la demanda se identificaba a VOLVO TRUCK CENTER como una filial del mismo grupo empresarial al que pertenece la entidad sancionada por la Comisión, encargada de la comercialización en España de las cabezas tractoras controvertidas y ejecutora de la política de precios que para el conjunto del EEE determinaba la oficina central del grupo empresarial. Además, a la vista de la operativa comercial que se exponía en la propia contestación a la demanda y se explicaba luego en el dictamen pericial a ella acompañado, resulta difícil negar que VOLVO TRUCK CENTER es una sociedad filial española del grupo que está integrada en el sistema de distribución de los vehículos de la marca VOLVO en este país. Basta esa conexión para que podamos atribuirle legitimación pasiva para responder por la implicación del grupo en el cártel, con independencia de que la entidad aquí demandada pudiera haber tenido intervención o no en la adquisición del vehículo en concreto al que se refiere este litigio. Existe, por tanto, la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. En consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva que fue desestimada en primera instancia y se reitera en el recurso de apelación, debe ser igualmente rechazada.

TERCERO.- Sobre la existencia del daño y relación de causalidad.

En el caso de autos se ejercita una acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva llevada a cabo por las demandadas y sancionada en la Decisión de la Comisión (CASE AT.39824 -Trucks). Se trata por tanto de una acción follow on, que se fundamenta en dicha resolución administrativa.

El efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia ha sido precisado por el TJUE en su Sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros):

" 50. A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento nº 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51. Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52. La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56)".

Por tanto, en el caso de autos hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión que establece que, la conducta ilícita consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones. La infracción se extendió a todo el espacio europeo (EEE) durante toda la duración de la infracción. La Decisión no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma, sino que se refería también a los efectos de ese intercambio (precios netos, aumentos de precios, etc). Los destinatarios estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (así lo ha venido a reconocer además la jurisprudencia sobre este caso, tal como la Sentencia de la Sala 1ª del TS nº 948/2023, de 14 de junio). Asimismo, incluso si la conducta se hubiera limitado al intercambio de información sobre precios, ello no permitiría ignorar que el intercambio de información estratégica posibilita a las empresas competidoras conocer el precio que se puede fijar, que no va a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que tendrán en el mercado las empresas partícipes.

Teniendo en cuenta el tipo de infracción y la extensión geográfica y temporal, aplicando la teoría económica y los estudios empíricos que constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios, debemos concluir que el cártel sancionado tuvo repercusión en el mercado y en los precios de adquisición de los camiones. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

Como dice la Sentencia de esta sección de 21 de julio de 2023, ( ROJ: SAP M 13049/2023 - ECLI:ES:APM:2023:13049):

"Nos viene dado por la autoridad administrativa que unos fabricantes, entre ellos las aquí demandadas, han estado intercambiando información y actuado durante determinado tiempo manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Se trata, por lo tanto, de un mecanismo artificioso, ajeno al libre funcionamiento del mercado, con la potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irán luego aplicando en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación, pues media una conexión lógica y temporal con la operativa del cártel. No podemos negar que la incidencia del cártel es, no obstante, de índole difusa, pues va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Pero lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio sobre los precios brutos se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Por lo tanto, consideramos lógico adoptar como punto de partida, que parte de un razonamiento presuntivo, que la conducta de los cartelistas durante la vigencia del cártel era potencialmente generadora de daños a los adquirentes finales de los productos. Dada la gran extensión temporal y espacial que se aprecia en la operativa desplegada, es posible presumir que el cártel (incluso si se limitase al intercambio de información sobre precios) habría tenido alguna clase de incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Por otro lado, eso es lo que justificaría el riesgo que se asumía al obrar de ese modo.

Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Como ha señalado la Sala 1ª del TS en las sentencias nº 924/2023, de 12 de junio , 946/2023, de 14 de junio , 948/2023, de 14 de junio , 949/2023, de 14 de junio y 950/2023, de 14 de junio , "ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido".

La parte demandada trata de probar la inexistencia del daño aportando el informe pericial elaborado por KPMG, que, según dicha parte permite concluir la existencia de elementos que influyen en la negociación de los precios de compra de los camiones por los distintos demandantes, lo que permite negar un presunto efecto directo, inmediato y unidireccional de la conducta en los precios netos presuntamente pagados por ellos.

Este informe ha sido ya valorado por esta Sala señalando que no puede admitirse sus conclusiones porque, conforme a lo que hemos explicado antes, es claro que discrepamos de los posicionamientos de partida de ese dictamen. Además, la conclusión que extrae nos genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado y la muestra utilizada. Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste suficientemente relevante en el caso de los camiones de la marca de uno de los principales fabricantes europeos que estuvo implicado en la maniobra anticompetitiva nos parece, sencillamente, un aserto escasamente verosímil. Una conclusión tan extrema sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso. Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias internas de la empresa. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio. Además, presenta carencias en cuanto a la referencia temporal analizada, pues no toma en consideración los datos de todo el período cartelizado, que se inicia en 1997, sino solo desde 2003 en adelante, lo que implica que la curva de precios ya podía sufrir un arrastre de seis años de efecto cártel, sin que se justifique además la razón que habilite para extrapolar los resultados de la regresión (que comprende desde 2003 hasta 2016) a todo el período afectado por el cártel (con inclusión del período 1997-2002).

En consecuencia, debe considerarse acreditada la realidad del daño y la relación de causalidad con la conducta ilícita sancionada por la Comisión.

CUARTO.- Cuantificación del daño.

La parte actora cuantifica el daño sufrido en base al informe pericial elaborado por NAIDER que concluye que el daño sufrido por el demandante fue del 12,97 %. La Sentencia recurrida considera que el informe adolece de deficiencias que impiden tomar en consideración la valoración del sobrecoste que se pretende en la demanda y, la propia parte demandante muestra su conformidad con dicha conclusión.

Como se ha valorado en resoluciones de esta misma Audiencia Provincial, el informe NAIDER aportado por el demandante cumple con el estándar mínimo exigible para acreditar la realidad de un daño efectivo en su patrimonio tal y como se exige jurisprudencialmente para la procedencia de la aplicación de la estimación judicial del daño con cierta discrecionalidad, a fin de evitar que un daño real, suficientemente probado, quede sin indemnizar a favor del perjudicado precisamente por las graves dificultades que el tipo de comportamiento de los causantes del daño conlleva para la liquidación más precisa de ese daño.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio donde se señala que: "la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros. En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (...). Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que un camionero reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un camión), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante".

En estas resoluciones se llega a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada.

En conclusión, a la vista del informe aportado por la parte actora y del criterio establecido por el Tribunal Supremo, debemos considerar que concurren los presupuestos en el caso de autos para aplicar la estimación judicial del daño.

Esta Sección ha asumido la aplicación de un 5 % sobre el precio de compra como referencia de partida para el cálculo de la indemnización, criterio que ha sido respaldado por las Sentencias del Tribunal Supremo (núm. 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable y a falta de la presentación de una valoración alternativa más adecuada, que en este caso hemos descartado que se diera.

No existe razón para que en el presente caso se aplique un criterio distinto, debiendo en consecuencia estimarse parcialmente el recurso para reducir el porcentaje aplicado para el cálculo de la indemnización, según el criterio seguido por esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Desestimándose los recursos de apelación, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente