Sentencia Civil 524/2023 ...e del 2023

Última revisión
05/04/2024

Sentencia Civil 524/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 708/2022 de 15 de diciembre del 2023

Tiempo de lectura: 29 min

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Santa Cruz de Tenerife

Ponente: MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ

Nº de sentencia: 524/2023

Núm. Cendoj: 38038370032023100512

Núm. Ecli: ES:APTF:2023:2392

Núm. Roj: SAP TF 2392:2023


Encabezamiento

?

Sección: TE

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000708/2022

NIG: 3802342120210003601

Resolución:Sentencia 000524/2023

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000891/2021-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Marcial; Abogado: Jose Luis Canal Martin; Procurador: Elba Maria Jurado Batista

Apelante: Deutsche Bank Sae; Abogado: Guillermo Fruhbeck Olmedo; Procurador: Amanda Beautell Benitez

Apelante: Estefanía

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SENTENCIA

Ilmas. Sras.

SALA

Presidenta

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de diciembre de 2023.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas anteriormente expresadas el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2022, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario número 891/2021, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, promovidos por D. Marcial y Dña. Estefanía, representados por la Procuradora Dña. Elba Jurado Batista y asistidos del Letrado D. José Luis Canal Martin, contra la entidad DEUTSCHE BANK SAE representada por la Procuradora Dña. Amanda Beautell Benítez y asistida por el Letrado D. Guillermo Fruhbeck Olmedo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados en el encabezamiento precedente, la Ilma. Sra. Dña. María Mercedes Santana Rodríguez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Cristóbal de La laguna, dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2022, en cuya parte dispositiva o fallo se acuerda, literalmente, lo siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a DÑA. ELBA MARÍA JURADO BATISTA en nombre y representación de DÑA. Estefanía Y D. Marcial asistidos del Letrado D. JOSÉ LUIS CANAL MARTÍN contra DEUTSCHE BANK representada por la Procuradora DÑA. AMANDA BEAUTELL BENÍTEZ y asistida por el Letrado D. GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO, sobre nulidad de generales de contratación y en su consecuencia debo declarar la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario de fecha 7 de febrero de 2018, que se tengan por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas y condena a la demandada al abono de las cuantías de los conceptos de aranceles de notario, registro, y gestoría, por importe correspondiente, esto es, 689,5 euros, asi como intereses legales, desde el momento de su pago, asimismo nulidad de la comisión de apertura, debiendo la demandada abonar a la actora el importe de 2.400 euros , así como sus intereses legales. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en esta primera instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, recurso que habrá de interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Ley 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la representación procesal de la parte demandada interpuso contra ella recurso de apelación, evacuándose el preceptivo traslado, formulándose oposición por la parte demandante; seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Efectuado el oportuno reparto y recibidos los autos en esta Sección Tercera, se acordó formar el correspondiente Rollo y se designó Ponente.

Las partes (demandada) apelante y D. Marcial (demandante) apelado se personaron oportunamente mediante los mismos profesionales que en la precedente instancia. No habiéndose personado en esta alzada Dña. Estefanía.

Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló el día 13 de diciembre de de este año, 2023.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Carmen Padilla Márquez.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia, estimando íntegramente la demanda en acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación integradas en un préstamo con garantía hipotecaria, declara la nulidad de las cláusulas referidas a los gastos y a la comisión de apertura, y condena a la entidad bancaria a abonar a la actora el importe de todos los pagos realizados en aplicación delas citadas condiciones y sus intereses, así como al pago de las costas.

Recurre la demandada, quien impugna el pronunciamiento anulatorio de la cláusula que regula la comisión de apertura con base en la doctrina que invoca, y afirmando estar debidamente negociada.

El demandante, se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ: PTJUE 79/2023 - ECLI: EU:C:2023:212 ), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura y los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 &€) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

TERCERO. - En el caso enjuiciado, la escritura de préstamo hipotecario de 7 de febrero de 2018 inicia su punto 4, Comisiones, haciendo referencia expresa a la comisión de apertura, establecida en un 1% sobre el capital total del préstamo que se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta. Comisión a la que, igualmente, se hace referencia específica en la ficha de información personalizada fechada a 26 de enero de 2018. Por otra parte, se integra en el TAE y no concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos.

En consecuencia, aún sin poder estimar, tal como pretende el recurrente, que se trata de una cláusula individualmente negociada, lo que no queda acreditado por la parte a quien corresponde, el oferente, cabe apreciar que la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, es proporcionada en su importe.

Finalmente, al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la misma se retribuyen, la sentencia debe ser revocada por cuanto "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

CUARTO. - En relación con el pronunciamiento condenatorio en costas al demandado frente a la estimación parcial de la demanda y lo previsto en el artículo 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso no puede ser apreciado dada la parcial transcripción que de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recoge el recurrente para fundamentar su pretensión revocatoria. Y así, manteniendo indiscutiblemente la vigencia del artículo 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que en su aplicación debe estarse a lo establecido en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - ECLI:EU:C:2020:578) que, tras fundamentar: "Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13. 93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo. 94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula. 95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. 96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. 97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85. 98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales." Concluye: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Siendo así que la doctrina jurisprudencial (ST TS 31 de enero de 2023, ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280 ), entre otras muchas, "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19" ) y constitucional ( ST CTC de 25 de septiembre de 2023, Roj: STC96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96, : " pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna") mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

QUINTO. - Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Amanda Beautell Benítez en nombre y representación de Deustche Bank, S.A.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 6 de junio de 2022 por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario n.º 678/2021, en el único sentido de:

- Declarar no haber lugar a apreciar el carácter abusivo de la cláusula 4 en tanto recoge una "Comisión de Apertura", revocando el pronunciamiento de la sentencia que declara su nulidad y condena a la entidad bancaria a pagar al demandante su importe, absolviendo a la entidad bancaria de las pretensiones en tal sentido frente a ella dirigidas.

3º.- Mantener el resto de la resolución.

4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los términos recogidos en los artículos 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la modificación operada por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, y atendiendo a lo establecido en el Acuerdo de 14 de septiembre de 2023, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 8 de septiembre de 2023, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles (BOE 21 de septiembre de 2023). El recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de VEINTE DÍAS, previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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