Sentencia Civil 618/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 422/2022 de 15 de diciembre del 2023

Introducción

1. El recurso trae causa de la demanda interpuesta por un prestatario en la que se pretendía la declaración de nulidad de una estipulación del contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad Banco Santander, S.A., formalizado en escritura pública de 30.5.2006. La estipulación, designada como cláusula financiera 1.1.2, hacía referencia al hecho de que el banco había ingresado al cliente el principal del préstamo en la cuenta designada, si bien el cliente había dado orden de retirada de la suma de 38.095,69 euros " en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento". El demandante subrayaba que, siendo el principal del préstamo la suma de 278.095,69 euros, en lugar de ingresar el banco íntegramente dicha cantidad, tan sólo hizo entrega de 240.000 euros, al detraer anticipadamente el importe de la prima única del seguro.

2. La demanda advertía de la circunstancia de que el mismo contrato había sido objeto de un litigio anterior, que tenía por objeto otras estipulaciones diferentes. Dicho litigio finalizó por sentencia firme de este órgano provincial, ( sentencia de 68/2020, de 13 de febrero), en la que se declaró la nulidad, por abusivas, de las estipulaciones sobre cláusula suelo, cláusula de gastos, y de la cláusula sobre vencimiento anticipado. Sin embargo, en la sentencia se desestimó la pretensión dirigida a la nulidad de la estipulación sobre pago de la prima única con la entrega del capital, en relación con el seguro de amortización del crédito por fallecimiento del prestatario.

3. En la demanda que da origen a los presentes autos, el demandante hacía relación de un conjunto de circunstancias de hecho, anteriores, coetáneas, y posteriores a la celebración del contrato, que revelaban que el seguro había sido impuesto a los clientes como requisito necesario para la firma del préstamo, de modo que, en lugar de serles entregado el capital convenido, se realizó una entrega parcial, al deducirse de una sola vez la prima única. El demandante imputa a la estipulación la no superación del control de transparencia. En la fundamentación de la demanda se invocaba la normativa bancaria de aplicación, así como el control de transparencia de las estipulaciones predispuestas y la normativa del seguro. La demanda finalizaba con la siguiente súplica:

"Que teniendo por presentada esta demanda, ... se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad de la imposición del pago de la prima del seguro de amortización del crédito en la forma recogida en la escritura, (clausulas financieras. 1. Capital del préstamo. 1.2. Entrega del capital), siendo el texto literal del párrafo inserto en el préstamo hipotecario el siguiente: " Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de TREINTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS a favor de EUROVIDA, S.A. , a la cuenta de dicha entidad número 0075-0125-44- 061-00417-44, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento" Y en consecuencia condene a la entidad demandada a devolver la suma indebidamente percibida (TREINTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO - 38.095,69€) con las deducciones que legalmente correspondan debido al tiempo transcurrido, las cuales se determinarán en ejecución de sentencia, con efectos retroactivos desde la formalización del préstamo, hasta la declaración de nulidad, junto con los intereses legales, y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en este procedimiento."

4. El banco demandado se opuso a la demanda. Tras poner en contexto la introducción en los contratos de préstamo hipotecario de estipulaciones como la que constituye el objeto del litigio, -que produce al consumidor la ventaja de " diluir" el importe de la prima entre las cuotas de la hipoteca-, (se hacen constantes alusiones a una modalidad de aseguramiento conocida como " PUF", de prima única financiada), el banco sostenía la plena transparencia de la estipulación, que recogía lo previsto en las leyes sectoriales, y que había sido integrada válidamente en el contenido contractual.

La sentencia de primera instancia.

5. Tras un detallado resumen de las posiciones de las partes, la sentencia califica la estipulación financiera impugnada como una condición general de la contratación impuesta a los prestatarios, como se desprende del conjunto de la documentación aportada y del proceso de negociación precontractual. La sentencia califica el seguro como un contrato vinculado, lo que demuestra que la estipulación que ordenaba la transferencia, (numerada como 1.2 del clausulado contractual), constituía una condición general.

6. El apartado 2 del fundamento jurídico segundo de la sentencia analiza la estipulación desde el punto de vista de los controles de transparencia y contenido. La sentencia reproduce el criterio de cuatro resoluciones anteriores de este tribunal de apelación, en las que declaramos el carácter abusivo de esta modalidad contractual, y seguidamente analiza las circunstancias de hecho, de las que deduce la realidad del pago de la prima única, sin que constara la información ofrecida a los prestatarios, ni tampoco el reflejo del coste del seguro en la TAE del contrato, por lo que concluye que la cláusula resulta abusiva. La sentencia condena a la restitución de la suma abonada en concepto de prima única del seguro vinculado, " menos la parte proporcional de la prima consumida desde el tiempo transcurrido desde la formalización del contrato...", a determinar en ejecución de sentencia.

Recurso de apelación formulado por la representación del banco demandado.

7. En un breve recurso, el banco reitera la validez de la práctica contractual. En opinión del recurrente, la contratación de esta clase de seguros responde a las exigencias de la normativa sectorial, e incluso sostiene que se trata de " una obligación esencial del contrato de préstamo..." El recurso sostiene que la entidad aseguradora no le fue impuesta al cliente, y reitera que el pacto supera el control de transparencia.

Traslado a las partes por la eventualidad de la existencia de cosa juzgada.

8. Por providencia de 15.11.2022, la sala, tras el señalamiento para votación y fallo, acordó dar traslado a las partes por cinco días a fin de que alegaran lo conducente a su derecho sobre los eventuales efectos de cosa juzgada en el presente proceso, de la sentencia dictada en el proceso anterior, que culminó con la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, de 13.2.2017.

9. La representación de Banco Santander interesó que se declarase la finalización del procedimiento por cosa juzgada, con imposición de costas al actor. En la tesis del banco, el procedimiento ordinario 434/2014, seguido ante el juzgado de lo mercantil de Pontevedra, tenía el mismo objeto que el actual, pues en aquel proceso se solicitó también que se declarase nula el pago de la prima del seguro, lo que fue desestimado con carácter firme. Ambos litigios tienen el mismo objeto por lo que, en consecuencia, concurren todos los elementos de la excepción de cosa juzgada, desde el punto de vista subjetivo, objetivo, y en atención a la causa de pedir.

10. La representación del demandante presentó recurso de reposición contra la providencia en la que acordamos conferir el traslado para alegaciones. El recurso fue desestimado por auto de 7 de diciembre de 2022, en el que argumentamos que dicha providencia tenía un carácter puramente procedimental, con la finalidad de salvaguardar el principio de audiencia.

11. Del mismo modo, la representación del demandante presentó escrito de alegaciones en el que sostenía la falta de concurrencia de los requisitos de la excepción de cosa juzgada, al no concurrir identidad de objeto, causa, y sujetos. Partiendo de la literalidad de la sentencia recaída en el anterior proceso, el demandante considera que la súplica de la demanda revela que se trata de pretensiones diferentes, puesto que en el primer procedimiento su objeto era la cláusula 1.1 de la hipoteca, mientras que en el presente lo es la cláusula 1.1.2, " que nada tiene que ver" con aquélla; se sostiene que tampoco existe identidad de causa, y se alega finalmente que los demandantes también fueron distintos.

Valoración de la Sala.

12. La cuestión sobre la abusividad de las estipulaciones de las escrituras de préstamo hipotecario con consumidores, en las que se acuerda detraer del capital del préstamo un importe determinado en concepto de pago de la prima única de un contrato de seguro de amortización, vinculado al contrato de hipoteca, ha ocupado en diversas ocasiones precedentes a este tribunal de apelación. Es llano que la imposición de cláusulas de este tipo supone una contratación con condiciones generales, por lo que dichas estipulaciones, -si consignadas expresamente en la escritura-, o prácticas, (cuando se formalizan a través de vías de hecho), están sujetas a los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de la legislación de consumo. En resoluciones anteriores de este tribunal nos hemos planteado la misma cuestión, (por todas, citamos la 91/2021, de 5 de febrero, que recogen el criterio de las 251/2018, de 5.9, de la 491/2019, de 13.9, o de la 366/2020, de 23.6, o la más reciente 148/2022, de 17 de febrero, entre otras), y en ellas hemos fijado como criterio que aunque la cláusula, en su literalidad, deja constancia de una simple orden de pago, en realidad se trata de una práctica contractual predispuesta.

13. En estos pronunciamientos hemos asumido generalmente el criterio, -también establecido por otros órganos provinciales-, en el sentido de entender que la cláusula, pese a su evidente trascendencia en la economía del contrato, se ocultaba a los prestatarios, al punto de que ni siquiera se recogía en ocasiones en la escritura de préstamo. De este modo, los prestatarios pueden no conocer la carga económica del contrato, que se fijaba de forma unilateral, en unas peculiares circunstancias de opacidad, tanto más cuanto que suelen utilizarse en la contratación mediadores de seguros o entidades aseguradoras sobre los que la prestamista ostentaba una posición de control. La conclusión sobre su abusividad la hemos asentado en la cita de la normativa sectorial, ( art. 62 del RD 303/2004, vigente en el momento de la contratación), y en los informes del supervisor.

14. Sin embargo, el problema del presente litigio es otro. Como hemos advertido en la providencia en la que dimos traslado a las partes para alegaciones, en el análisis de los autos constatamos la presencia de un óbice procesal, que necesariamente habría de incidir en el pronunciamiento de fondo. Se trata de una circunstancia de la que advertía el propio demandante, en el escrito rector del proceso. Según la demanda:

" En Octubre de 2.014 mi representada interpuso demanda de nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad contra la demandada y entre otras, de la imposición del pago de la prima del seguro en la forma recogida en la escritura, resolviendo la Sentencia nº 68, de fecha 13 de febrero de 2.017, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , ratificando lo establecido por la Sentencia nº 79/2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario nº 434/2014 en el sentido de declarar la nulidad de las siguientes cláusulas del citado préstamo hipotecario:

· Cláusula suelo incluida en la cláusula primera (clausula primera. Clausulas financieras, 3. Intereses 3.3).

· Cláusula de gastos y obligaciones a cargo del prestatario (clausula primera.5.1 apartados 2, 3 y 4). Gastos que originen modificación o cancelación o inscripción en Registro de la Propiedad, tributos y arbitrios de cualquier tipo y gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales).

· Cláusula de vencimiento anticipado (clausula primera. Clausulas financieras 7.1, apartados 1 ,4 y 5 y 7.2 apartado 3.

Respecto a la solicitud de nulidad de la cláusula que establece que parte del capital del préstamo, en concreto 38.095,79€ se destinen al pago de la prima del seguro de amortización del crédito por fallecimiento, la Audiencia Provincial, en su Fundamento de Derecho séptimo estableció que "27. [e]n el entendimiento de la Sala, la pretensión articulada en la demanda no se basaba en la inclusión expresa en la escritura de una cláusula supuestamente nula que impusiera al prestatario la obligación de contratar un seguro de vida, sino que lo que se impugnaba era la forma en que tal obligación se había plasmado: con la previsión de una prima única, en lugar de primas periódicas, que incrementaba el principal reclamado, con el consiguiente efecto en la determinación de la responsabilidad hipotecaria y en la obligación de pago de los intereses"."30. Sin embargo el recurso introduce hechos nuevos, en una extensa fundamentación fáctica y jurídica de la que estaba exenta la demanda. Ello impide el análisis, en esta segunda instancia, por infracción del artículo 456.1 de la ley procesal , al introducirse en apelación por primera vez hechos y argumentos no esgrimidos válidamente en la primera fase del proceso". Se adjunta como doc. nº 3 sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Lo anteriormente fijado por la Audiencia nos lleva a interponer la presente reclamación de solicitud de nulidad de la cláusula financiera 1. 1.2 del préstamo hipotecario en lo referido a la imposición a mi representada del pago impuesto por la entidad financiera del contrato de seguro de amortización del crédito por fallecimiento, por entender esta representación que el mismo es nulo por abusivo. Con base en ello lo que se solicita no es la nulidad del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad demandada, pues resulta obvio que al estipularse en la cláusula financiera primera 1.1 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria un capital de 278.095,69€ esta es la cantidad que debía haber entregado la demandada en concepto de capital al que se comprometió. Como sólo entregó 240.000€, debe entregar a los prestatarios la suma indebidamente dispuesta".

15. Por tanto, como el propio demandante indicaba, por este mismo órgano de apelación se había dictado sentencia, que ganó en su momento firmeza, en la cual nos pronunciamos sobre la práctica contractual consistente en detraer del principal una cantidad en concepto de prima única de un seguro de vida asociado al préstamo. Como transcribe la propia demanda, en aquella sentencia matizamos la forma en que debía entenderse la súplica de la demanda, (cfr. expositivo V de la demanda que dio origen a los autos del Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra 434/2014), en el sentido de que no se pretendía un control abstracto de normas de una estipulación contractual que expresamente impusiera un seguro, porque dicha estipulación estaba ausente del contrato, sino una práctica impuesta unilateralmente por el predisponente consistente, como decimos, en aplicar una parte del principal a la extinción de una obligación asociada al préstamo, lo que calificamos como una defectuosa forma de pretender. A nuestro ver, el pedimento iba acompañado de otro óbice procesal, consistente en el reproche al demandante-apelante de la introducción en fase de apelación de hechos nuevos, y de nuevos argumentos jurídicos, en defensa de la tesis de la nulidad de la práctica supuestamente abusiva, (cfr. alegación primera del recuro de apelación presentado en el anterior proceso, folios 233 y siguientes de dichas actuaciones). En definitiva, en nuestro entendimiento, la razón de la desestimación de la pretensión relativa al pago de la prima única obedecía a una defectuosa técnica procesal, consistente en impugnar en su totalidad el préstamo en uno de sus elementos esenciales: la determinación del capital que cubría la hipoteca, y mencionábamos expresamente la cláusula 1.1.

16. Pero lo que nos parece evidente es que, en el anterior litigio, constituyó el objeto del proceso la pretensión del actor de declarar la nulidad de la práctica abusiva, pese a que consideramos que el expositivo quinto de la demanda resultaba poco claro, en relación con su concreción en la súplica. En nuestra sentencia dijimos que las cláusulas señaladas, en sí mismas, no eran nulas, porque determinaban el capital y la responsabilidad hipotecaria; podrían haberlo sido, al incluir la prima única del seguro, pero el demandante se limitó a impugnar el préstamo hipotecario en sus elementos esenciales. El intento de subsanar aquellas deficiencias en el escrito de apelación lo entendimos contrario al artículo 456.1 LEC, por introducir argumentos y hechos nuevos dirigidos a convencer sobre la imposición y abusividad del contrato de seguro, pero ello no era posible en ese estado del proceso. Por ello concluimos afirmando que la pretensión no podía ser estimada, porque la estipulación impugnada determinaba un elemento esencial del contrato: el capital objeto del préstamo y la determinación de la responsabilidad hipotecaria, pero el pacto de transferir en pago de la prima única parte del capital, por virtud de un contrato de seguro no se impugnaba expresamente, ni se determinaban los efectos de dicha declaración. En definitiva, lo que había sido objeto del anterior proceso fue la forma en que la obligación de pago de la prima se había plasmado, con la previsión de una prima única que se detrajo del principal del préstamo.

17. Como es conocido, la eficacia negativa de la cosa juzgada impide un segundo proceso con idéntico objeto al de otro ya sustanciado y decidido. Tan pronto conste esta circunstancia, el juez del segundo proceso ha de ponerle fin, pues, como se ha dicho, el segundo proceso es, más que inútil, (la cuestión ya fue juzgada), perjudicial (no se puede condenar por segunda vez al anteriormente condenado ni condenar al que, respecto del mismo litigio, resultó absuelto antes, y ni siquiera absolver al que, siempre respecto de lo mismo, fue primero condenado).

18. La cosa juzgada presenta también una vertiente de derecho fundamental, al exigir una cuidadosa correlación entre los límites objetivos y subjetivos de los procesos cuya comparación se invoca (cfr. STC 5/2009).

19. El art. 400 LEC determina que la cosa juzgada cubre no sólo los hechos y fundamentos aducidos, sino también aquéllos que, no habiéndolo sido, pudieron ser aducidos en el anterior proceso. Para la apreciación de este efecto ha de atenderse a una cuidada determinación del objeto de cada proceso. Si la cosa juzgada es el conjunto de efectos de una decisión judicial y la cosa juzgada material, el conjunto de efectos que dicha resolución produce fuera del proceso, interesa de modo primordial delimitar con precisión qué es, en cada concreto caso, " lo juzgado". La res de qua agitur que, por regla general, incumbe en su determinación a las partes. Dicho en otros términos: la regla de la preclusión, plasmada en el art. 400 de la ley procesal, supone que la cosa juzgada se extiende también a las " cuestiones deducibles", esto es, a aquellas cuestiones que, aun no habiendo sido deducidas por las partes, podían, -o debían-, haberlo sido en el primer proceso. Como se ha dicho, en la medida en que tales cuestiones guarden un " profundo enlace con el objetivo principal del proceso deben estar protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el thema decidendi". (vid. por todas, STS 772/2022, de 10 de noviembre, y la jurisprudencia en ella citada).

20. Consideramos que este efecto se produce en el presente proceso en relación con lo deducido en el anterior litigio; como hemos visto, allí se debatió sobre la validez de la práctica contractual consistente en detraer una cantidad del principal para hacer pago a la prima única del seguro, pero el pedimento no se articuló con precisión y planteaba dudas que no pudieron resolverse en segunda instancia con la alegación de hechos y fundamentos jurídicos nuevos no alegados en la primera fase de la jurisdicción. Ahora se trata, en este segundo litigio, de cambiar la fundamentación jurídica sobre la base de la misma pretensión: la restitución de la prima única, con el fundamento alternativo de la nulidad de una estipulación contractual, contenida en el párrafo segundo de la estipulación 1.2. " entrega de capital". En definitiva, consideramos que se trata de articular dos veces la misma pretensión, con una fundamentación jurídica alternativa, ante la identidad sustancial entre lo solicitado en el en el primer litigio y lo que constituye el objeto del presente proceso. Por tanto, el efecto excluyente de la cosa juzgada impide la estimación de la pretensión.

21. Tampoco podemos compartir el argumento de la falta de identidad subjetiva entre los litigios, por el hecho de que en aquel proceso demandara una de las prestatarias, obligadas solidariamente, mientras que en el litigio actual demanda el coprestatario. La existencia del vínculo de solidaridad, y la comunidad de intereses entre quienes formaban matrimonio, como hemos apreciado ya en otros pronunciamientos, justifica esta afirmación.

22. De la misma manera, existe identidad subjetiva por la sucesión acreditada entre el prestamista originario, Banco Pastor SA, y el demandado en el actual litigio, el Banco de Santander, por circunstancias notorias, acreditadas en el proceso.

23. En definitiva, consideramos que concurren las identidades exigibles para la apreciación de la excepción de cosa juzgada, y que la introducción de una fundamentación jurídica alternativa en el presente proceso vulnera la regla de la preclusión del artículo 400. Ello determina la exigencia de apreciación de la excepción como cuestión de orden público procesal, lo que supone la estimación del recurso de apelación formulado por el banco, quedando sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la demanda de la sentencia de primera instancia.

24. El Tribunal aprecia que la cuestión, -la excepción ha sido apreciada de oficio por la sala-, presentaba dudas de derecho, por lo que hacemos excepción al principio del vencimiento objetivo y optamos por la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,