Sentencia Civil 628/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 538/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DOÑA Camila Acción de Nulidad de Condición general de la Contratación frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A.

Expone la actora que concertó un préstamo hipotecario con Banco Pastor SAU (hoy BANCO SANTANDER) en fecha 29 julio 2010. Se trataba de una novación modificativa de otro anterior concertado el 28 noviembre de 2002.

En su estipulación decimocuarta se establece: "todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento del presente documento serán a cargo del prestatario y/o hipotecante. "

Al amparo de lo dispuesto en la LGDCU, dicha cláusula ha de ser calificada como abusiva, al imponer al prestatario el pago o asunción de todos los gastos de documentación y tramitación del préstamo hipotecario que por ley corresponden a la entidad bancaria.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión interesando, en primer término, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad en tanto el TJUE resuelva las cuestiones que el pleno de la sala primera del Tribunal Supremo ha elevado a dicho órgano sobre la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, que sea conforme con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (la " Directiva 93/13") y con el principio de efectividad.

Se invoca igualmente la prescripción de la acción de restitución. En el mejor escenario para la actora, el plazo aplicable al presente caso sería el de 15 años previsto en el art. 1964 del Código Civil (en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el préstamo hipotecario). Por consiguiente, el plazo de prescripción, fijando el dies a quo en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso), finalizaría en 2025.No obstante, como consecuencia de la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por la cual se actualizó el régimen de prescripción previsto en el Código Civil, se dispuso un sistema transitorio conforme al artículo 1939 del Código Civil el cual estableció que el 7 de octubre de 2020 era el plazo máximo de prescripción en las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y 7 de octubre de 2015 (STS número 21/2020 nº rec. 6/2018).En consecuencia, teniendo en consideración la suspensión de plazos prevista por la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el ejercicio de una acción de reclamación de cantidades abonadas en dicho plazo fue prolongado hasta el 28 de diciembre de 2020.

De forma subsidiaria, establece el computo inicial del plazo en la fecha de publicación de las diferentes sentencias en las que el consumidor tuvo que ser conocedor de la abusividad de la cláusula de gastos, entre las que destaca la STS de 23 de diciembre de 2015

Respecto al fondo del asunto alega que las cantidades que se reclaman se abonaron a terceros ajenos al contrato hace más de 12 años y mantiene, en todo caso, la plena validez de la estipulación en cuestión porque expone con claridad los gastos que correrán a cargo del prestatario y no le impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, de modo que no vulnera las exigencias del art. 89 del TRLCU.

Aun declarando la nulidad de la estipulación referida a los gastos, considera improcedente la pretensión de condena al predisponente a abonar a la parte prestataria dichas cantidades.

Sentencia

La Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula decimocuarta de gastos de formalización del préstamo hipotecario concertado entre las partes (en relación a los de notaria, registro, gestoría y tasación) y condena a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA a que restituya a la actora la cantidad de 580,35 euros incrementada en los intereses legales desde la fecha en que se realizaron los pagos.

Le impone igualmente las costas procesales.

Recurso

Se alza dicha parte frente a la citada resolución impugnando los pronunciamientos por los que se rechaza la petición relativa a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y la prescripción. Denuncia igualmente la Incorrecta condena en costas de la primera instancia por concurrir dudas de hecho y de derecho, toda vez que, a día de hoy, no existe un criterio ni siquiera lejanamente uniforme en cuanto a la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución. Por ello, entiende que, incluso estimando las pretensiones de la parte actora, no resulta procedente hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO- Cuestión prejudicial.

Debemos convenir con la juzgadora de instancia en la improcedencia de suspender el procedimiento en tanto se resuelva sobre las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: En este particular, podemos recordar, entre otras , la STS de 20 de septiembre de 2011 (num. 639/2011), que señala que "... el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil . Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto ". En similares términos se pronuncia la STS de 13 de junio de 2011 (num. 382/2011) (EDJ 2011/155199) al señalar que:"... Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...", y concluye que "... Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ), por lo que el motivo debe ser rechazado ".

El Auto de la Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 ( ROJ: AAP PO 3312/2017 - ECLI:ES: APPO: 2017:3312A), en un supuesto en el que, como ahora, la parte solicitó la suspensión del proceso, declaró:

"... no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE , por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

La misma resolución incide en que "No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente."

En el mismo sentido se pronuncia el reciente auto de esta misma sala de 21 de marzo de 2022 (ponente Ilmo sr Menéndez) que señala:

"El planteamiento del reenvío prejudicial al TJ de la UE sólo resulta imperativo para los tribunales que resuelven en última instancia el asunto de que se trate, ( art. 267 TFUE). Como es sabido, conforme a la sentencia CILFIT, (C-283/81, revisada por la C-561/19 , de 6.10.2021), esta obligación cede si: a) la pregunta no resulta relevante; b) cuando el TJ ha interpretado ya la cuestión planteada; y c) cuando la interpretación de la norma europea resulte obvia. Pero debe insistirse en que la obligación de planteamiento sólo afecta al órgano que decide en última instancia, tal como también ha reiterado la STEDH de 13.7.2021, Bio Farmland. En el presente litigio este tribunal no es órgano de última instancia, por lo que no existe obligación de plantear cuestión sobre una materia en la que venimos manteniendo una jurisprudencia reiterada en interpretación de la doctrina existente hasta la fecha del TJ y del TS. Ninguna norma procesal impone la suspensión del curso de los autos por la circunstancia de que el TS haya planteado cuestión prejudicial. No procede, por tanto, suspender el curso de las actuaciones, sin perjuicio de que las partes puedan solicitarla por la vía del art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO- Prescripción.

La cuestión de la procedencia de la prescripción en esta clase de litigios es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, y ha sido objeto de recientes pronunciamientos del TJ, ( SSTJUE 22.4.2021, C-485/19 (EDJ 2021/530522), y 10.6.2021, C-776/19). Como es también conocido, y señala la apelante, el propio TS ha planteado una cuestión prejudicial, (cfr. ATS 22.7.2021).

Desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible.

Tal como se indica en sentencia de esta sala de 19 de enero de 2023 (ponente Ilmo. sr Pérez Benítez): "asumida la posibilidad de someter a prescripción la acción de restitución, -criterio que confirmaron las SSTJUE 9.7.2020, 16.7.2020, 22.4.2021, y 19.6.2021, además de las citadas-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, debe aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. El recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En otras ocasiones hemos afirmado que los razonamientos de dichas resoluciones nos resultan respetables, pero no los hemos asumido, (en particular, los contenidos en la citada senten cia de la sección 15 de la AP de Barcelona, 547/2018, de 25.7 (EDJ 2018/581246), y en otras posteriores). La STJUE 22.4.2021 ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la de 10.6.2021.

En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, a señalarlo en el momento de la firma del contrato, -criterio ya rechazado-, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos han venido inclinando a mantener el criterio fijado en las sentencias de esta sección de la AP de Pontevedra 278/2019, de 14.5 (EDJ 2019/601066), 358/20 19, de 18.6 (EDJ 2019/643355); 27.3.2019; 379/2019, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras muchas posteriores. Allí razonábamos del siguiente modo:

" Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC (EDL 1889/1) , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo. Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC (EDL 1889/1) para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la dispos ición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL2015/169101) ).

La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación. Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución , como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt (EDJ 2018/82320) Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : . [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos ), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo , ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.".

Como hemos apuntado más arriba, el TJ dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que nos obligó a matizar la doctrina anterior. En nuestra sentencia de 22.10.2020, (rollo de sala 388/20) hacíamos aplicación y resumen de aquella decisión del TJ. En particular, en relación con la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, el apartado 4) de la STJ se pronunció en los siguientes términos:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución ".

En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TJ descartó la posibilidad de que el plazo prescriptivo comience a contar desde la fecha de la celebración del contrato, con la siguiente argumentación:

"La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

En defecto de previsión legal expresa, hemos recordado que el principio de la actio nata , implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil (EDL 1889/1), exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, (por todas, STS 350/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/589370)), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJ 22.4.2021. Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce generalmente a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración."

En el supuesto enjuiciado la demanda fue presentada en junio de 2021. Si optamos por determinar el dies a quo desde la sentencia de 23 de diciembre de 2015, la acción podría encontrarse prescrita por el transcurso del plazo quinquenal de las acciones personales, conforme al criterio de retroactividad de la reforma operada por la Ley 42/2015 (EDL 2015/169101), (deberán tenerse en cuenta la suspensión de plazos determinada por el RDL 14/2020 (EDL 2020/8871)); pero no si seguimos la tesis de fijar el día inicial desde las SSTS de 23.1.2019, a las que alude el auto del TS del planteamiento de la cuestión prejudicial. Si optamos por la tesis de computar la prescripción desde la firmeza de la declaración de nulidad, el plazo tampoco habría transcurrido.

En base a los anteriores presupuestos, debemos concluir que el juzgador de instancia ha desestimado de manera acertada la alegación relativa a la prescripción y el motivo de apelación ha de decaer.

CUARTO- Petición subsidiaria.

Por último, ha de resolverse sobre la procedencia de condenar en costas a la demandada, quien sostiene que existen serias dudas de hecho sobre la cuestión litigiosa, evidenciadas en la disparidad de criterios aplicados en distintas Audiencias Provinciales.

Pues bien, tal como se indica en Sentencia de 28 de diciembre de 2021, entre otras, de esta misma sala:" en materia de nulidad de la cláusula de gastos hemos venido entendiendo de forma constante por esta sala de apelación que las dudas jurisprudenciales en su interpretación justificaban la no imposición de costas, siguiendo el criterio que propone la recurrente. Las dudas de derecho la ejemplificábamos con la invocación de la STS 148/2018, de 15.3 (EDJ 2018/19898), que puso fin a los vaivenes jurisprudenciales respecto de la nulidad de una estipulación que imponga al prestatario el pago de los impuestos derivados del contrato, y de las SSTS 46/19, 47/19, 48/19, y 49/19 sobre la distribución del pago de los gastos notariales, que fijaron jurisprudencia definitiva sobre la cuestión. También observábamos que respecto de la declaración de nulidad de otras estipulaciones sobre gastos (en materia de gestoría o tasación, como aquí sucede) no existía todavía pronunciamiento del TS, y esta propia sala de apelación ha variado de criterio al compás de aquellos vaivenes jurisprudenciales respecto de otros gastos.

Sin embargo, el dictado de la STJ de 16 de julio de 2020 obligó a cambiar nuevamente el criterio de la Sala, al haber declarado el Tribunal de Luxemburgo que resultaba contraria al principio comunitario de efectividad una regulación que condicione el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas. El argumento es semejante al utilizado en su día por el TS para decidir sobre la imposición de costas en litigios sobre cláusula suelo , ( SSTS 419/2017, de 4.7, de Pleno (EDJ 2017/124798); 554/2017, de 11.10; 3/2018, 25/2018, 478/2018). La más reciente STS 40/2021, de 2.2 (EDJ 2021/503611) sintetiza el razonamiento de la Sala: "...[e]n las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , basada en la existencia de serias dudas de derecho , no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE ."

Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO- Costas.

En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas han de imponerse a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,