Sentencia Civil 802/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 564/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO: Interpone la representación procesal de entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta frente la misma por D. Ambrosio condenándole a abonar la cantidad de 5.429,77 euros, más intereses y costas.

De los términos del recurso se desprende que el único motivo de apelación invocado por la parte recurrente es el error en la valoración de la prueba que ciñe a determinados aspectos. Así, alega: 1º) que para la entidad bancaria era obligatorio el ofrecimiento del producto que se contrató y que no hubo imposición alguna ni error o vicio en el consentimiento por parte del Sr. Ambrosio (alegación tercera); y 2º) que no existió entre las partes contrato de asesoramiento financiero por lo que la sentencia dictada vulnera el art. 79 quáter de la ley 24/1988 del Mercado de Valores, no procediendo una indemnización contractual dimanante de la fase precontractual (alegación cuarta). La parte dedica las alegaciones primera y segunda del recurso a concretar su objeto y los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y la alegación quinta a referir sentencias dictadas por otros juzgados en productos como el de autos.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el único motivo de apelación invocado por la parte recurrente es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO: D. Ambrosio interpuso demanda de juicio verbal frente a la entidad Banco Santander reclamándole una indemnización "por responsabilidad por incumplimiento legal". Manifestaba que había suscrito en abril de 2011 "un contrato de "Opción de tipos de interés CAP" como si se tratara de una especie de seguro para protegerse de las subidas de tipos de interés, siendo que finalmente de trató de un producto especulativo y de riesgo, sin que se informase por la entidad ni del funcionamiento del producto, ni las condiciones del mismo a partir de las cuales se protegería, sin realizar los preceptivos test de idoneidad y conveniencia, resultando ser un producto de inversión complejo e inadecuado al perfil del actor cuya tenencia ha ocasionado una pérdida patrimonial de 5.429,77€" (Hecho Preliminar de la demanda). Expuso que, previamente, en fecha 6 de mayo de 2010, había suscrito con la misma entidad bancaria una escritura de préstamo hipotecario -otorgada ante el Notario de Fuengirola D. Juan Carlos Gutiérrez Espada bajo el numero de protocolo 803- siendo el capital concedido de 165.000€, a amortizar en 25 años, con un interés fijo el primer año del 1,875% y variable a partir de entonces a razón de Euribor mas 0,90%. Mantenía que el producto contratado era complejo, que no se le había ofrecido suficiente información de los riesgos y que "...aquel seguro jamás cubrió al actor de subida algunas de tipos de interés, teniendo en cuenta la fecha de contratación (2011) en el que la tendencia de tipos ya era claramente bajista". Dedicaba parte de su demanda a exponer que se trataba de un "...CAP o permuta financiera de tipos de interés, es decir, un derivado financiero calificado por la CNMV como "de alto riesgo y altamente especulativo" cuya comprensión exigía, por un lado, una adecuada y completa explicación del producto (Resolución del Servicio de Reclamaciones del Banco de España 3/06/2008), y, por otro, que el mismo se adecuara a las necesidades del propio cliente y a su capacidad de riesgo (en aplicación de la normativa reguladora del Mercado de Valores)". Y mantuvo que la única información que se le ofreció previa al momento de la contratación fue que se trataba de un seguro para cubrirse de las subidas de tipos. Manifestaba que la entidad bancaria le había ofrecido y "colocado" el producto sin haberle efectuado un test de idoneidad y que por lo tanto incumplió sus deberes legales incurriendo en responsabilidad, reclamando en concepto de daños y perjuicios el importe de la "prima" que abonó por dicho contrato más los intereses.

La entidad bancaria se opuso a dichas pretensiones exponiendo que la hipoteca se suscribió en el año 2010 y que el producto se le ofreció en el año 2011 siendo que el ofrecimiento de ese tipo de productos es obligatorio en virtud de lo que establece en el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica. Mantuvo que el contrato firmado no era complejo, que no era equiparable a un producto Swap y que el actor conocía perfectamente lo que suscribía tal y como expuso en su demanda: un producto que le cubría ante la subida de intereses. Así, realizó un pago en forma de prima única, ascendente a 5.429,77€ y ello le cubría para el caso de que el interés subiera por encima del 2,75% durante el periodo contratado.

La Magistrada de Instancia lo consideró un producto complejo en el que existían fluctuaciones de dinero entre ambas partes y aplicó la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a los Swaps, considerando que no se realizó test de idoneidad y que la entidad bancaria incumplió la normativa al respecto. Y concluyó que "...el incumplimiento de la referida normativa puede determinar la existencia de error en quien contrató con dicho déficit informativo, o determinar una responsabilidad contractual derivada de una deficiente información proporcionada al cliente minorista, aunque sea en la fase precontractual", lo que le llevó a estimar la acción de daños y perjuicios y condenar a la entidad bancaria a restituir al Sr. Ambrosio el importe abonado en forma de prima única, ascendente a 5.429,77€, más intereses y costas.

CUARTO: Resulta acreditado en autos que el Sr. Ambrosio suscribe la escritura de hipoteca en fecha 06/05/2010 y no es hasta el 26/04/2011 cuando suscribe el denominado "Contrato de CAP de Tipos de Interés". Por lo tanto dicho contrato no pudo ser impuesto por la entidad bancaria para la suscripción de la hipoteca, si bien se trata de un contrato accesorio a la misma, siendo ofrecido por personal de Banco Santander en cumplimiento de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica. Consta en autos el contrato suscrito, y del mismo cabe destacar:

-al inicio del contrato en el epígrafe "Acuerdan", de dice que con la contratación del producto "...el Titular pretende obtener protección ante el riesgo de una subida de tipos de interés que pudieran afectar a sus operaciones de financiación con garantía hipotecaria mediante la contratación de un producto que a cambio de una prima le da el derecho a percibir liquidaciones positivas siempre que el tipo de interés variable de referencia supere, en las fechas y condiciones que se detallan posteriormente, al Tipo Cap pactado..."; -en las Condiciones Particulares aparece la fecha de contratación -26/04/2011-, la fecha de inicio -07/05/2012-, la fecha de vencimiento -06/05/2015-, el importe sobre el que se calculará la cantidad a abonar por el banco -146.473,46 euros-, la prima -5.429,77 euros, la fecha de pago de la prima -06/05/2011-, el tipo CAP -2,75%-, el importe variable, las fechas de pago -06/05/2013, 06/05/2014 y 06/05/2015-, el periodo de cálculo, la base de liquidación, etc y se expresa que "En definitiva, el Banco abonará al Titular en cada Fecha de Pago un importe igual al resultante de multiplicar la diferencia positiva entre el Tipo Variable d ereferencia y el Tipo Cap por el importe Nominal de la operación y por la Base de Liquidación, es decir por el número d edías naturales efectivamente transcurridos en el Periodo de Cálculo del que se trate dividido por trescientos sesenta. Por consiguiente, cuando el Tipo Variable de Referencia que se fije para un determinado Periodo de Cálculo sea igual o inferior al Tipo Cap, el Titular no recibirá importe alguno"; -en las Condiciones Generales se vuelve a recoger la finalidad de la operación: que el titular se proteja ante una subida del tipo variable de referencia que afectase al coste de su financiación; y se dice (punto 4) que "El producto que se contrata implica que el Titular tiene unas expectativas de subidas del Tipo Variable de Referencia. Si la evolución del Tipo Variable de Referencia es contraria a dicha expectativas de subidas, el Titular habrá pagado la prima y no obtendrá liquidaciones a su favor"; -también en las Condiciones Generales (punto 4) se dice que "El coste de su financiación se compone de un Tipo Variable de Referencia más un diferencial. El Titular ha de tener en cuenta que en todos los cálculos relativos a la operación de Cap que se contrata, no se tendrá en cuenta el diferencial. La protección que el Titular obtiene en este producto está referida exclusivamente al Tipo Variable de Referencia". -junto al contrato se acompañaba un anexo con el funcionamiento del producto con ejemplos de la liquidación del CAP y posibles escenarios.

Lo primero que cabe analizar es cómo funciona un producto como el contratado. La sentencia 520/2021, de fecha 22 de julio de 2021 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia de Lérida lo define claramente diciendo:

El contrato de CAP pertenece normalmente a la categoría de los swap vinculados o accesorios. Mediante su contratación el Banco asegura al cliente que no va a pagar por su financiación una cantidad superior al tipo de interés representado por el CAP. La mecánica es sencilla: el cliente tiene una deuda con el Banco o con un tercero que paga a un interés variable (euríbor por ejemplo) y le interesa que el coste de la deuda no suba por encima de un determinado interés. Para ello contrata un CAP sobre un determinado nominal, que resulte coincidente con la deuda que tiene con el Banco. Cuando el euríbor suba por encima del CAP, la consecuencia es que el cliente pagará por la deuda el euríbor, pues los términos de la deuda no se modifican, pero recibirá por efecto de la permuta la diferencia entre el CAP y el euríbor. La consecuencia es que para valores del euríbor superiores al CAP no habrá coste añadido para el cliente.La diferencia con el swap es que en este último, para valores del euríbor inferiores al tipo fijo del swap, sí hay liquidaciones de intereses, que serán negativas para el cliente, pues el cliente sigue pagando al Banco el tipo fijo mientras el Banco paga al cliente el euríbor, que es inferior. En el CAP por el contrario no hay liquidaciones por debajo del tipo fijo, de modo que el cliente seguirá pagando por su deuda el euríbor. En este caso el coste para el cliente (beneficio para el Banco) viene a ser el pago de una prima (de ahí la naturaleza aseguratoria del CAP) que será mayor o menor, o incluso inexistente, en caso de que el contrato incorpore otras condiciones favorables para el Banco.

Este es precisamente el contrato firmado por el Sr. Ambrosio: mediante un único pago (5429,77 euros abonados a la firma del contrato) el cliente aseguraba que, en caso de que el tipo de interés del préstamo vinculado (una hipoteca por valor de 146.473,46 euros, que era lo adeudado a dicha fecha) superase un máximo de 2,75% (sin suelo), sería la entidad bancaria la que soportara el exceso, pudiendo el cliente beneficiarse con posterioridad de las bajadas de tipo de interés, sin asumir ningún tipo de riesgo. Es precisamente el tipo de contratos a que se refiere el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica que bajo el epígrafe "Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios" establece:

1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

Como ya ha sido expuesto, en la propia demanda el Sr. Ambrosio decía que había suscrito en abril de 2011 "...un contrato de "Opción de tipos de interés CAP" como si se tratara de una especie de seguro para protegerse de las subidas de tipos de interés...", y eso es precisamente lo que contrató. Esto es; el Sr. Ambrosio fue informado de lo que contrataba. Añadía también en la demanda que "...finalmente de trató de un producto especulativo y de riesgo..." pero no concreta cuál era el riesgo de esa contratación: pagaba un cantidad de dinero para cubrirse ante la subida de intereses. Cierto que finalmente los intereses no subieron y que no obtuvo beneficio alguno con el producto contratado (pues pagó la prima y el banco nunca tuvo que efectuar liquidaciones positivas), pero ello no le puede llevar a reclamar una indemnización como pretende. Tampoco sufrió pérdidas por la bajada de intereses sino que, en todo caso, se benefició de ello. La única pérdida fue la cantidad abonada en concepto de "prima" pero ese era precisamente el coste del "aseguramiento" ante una posible subida de intereses. Y también alegaba el Sr. Ambrosio que la entidad bancaria era conocedora de que el producto no le iba a reportar ningún beneficio al cliente porque la tendencia de los intereses era a la baja y no al alza. Sin embargo ello no ha quedado probado. Antes al contrario; constan en autos artículos de prensa en uno y otro sentido.

En definitiva, si la propia demanda fue clara al decir que el Sr. Ambrosio creía estar firmando un contrato de seguro contra futuras subidas de interés del euríbor, eso es lo que firmó y por lo tanto no hubo engaño. Por otra parte ese supuesto engaño sería susceptible de una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento que tampoco es la acción que se ejercita. Lo que se ejercitó era una acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 y ss del CC y no se ha probado negligencia del banco que ofreció un producto fácil de comprender y que el Sr. Ambrosio comprendió. Lo que provocaría el daño que reclama sería su falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pero en este caso no hay falta de conocimiento de lo que contrataba. No se trataba de una compleja permuta financiera, no había liquidaciones por ambas partes, ni fluctuaciones de dinero. Únicamente se hizo un pago para asegurarse de una posible subida de intereses, subida que no se produjo. Ese pago era la contraprestación a la incertidumbre que asumía la entidad bancaria ante la posibilidad de que los intereses subieran por encima del CAP contratado y tuviera que abonar al Sr. Ambrosio la diferencia.

Y tampoco puede establecerse negligencia alguna del banco en su labor de asesoramiento pues, aunque el ofrecimiento de la contratación del producto partió de la entidad bancaria, ello resultaba obligatorio de conformidad con el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre y, como ya se ha fundamentado, el cliente supo qué era lo que contrataba.

Las sentencias que se citan en la instancia son todas referidas a productos complejos no similares al de autos. También las sentencias que se acompañaban a la demanda - STS de 20/01/2014 y la sentencia dictada por esta misma Sección 4ª de la AP de Málaga nº 189/2019 de fecha 18/03/2019, recurso 16/2018- se referían a contratos de permuta financiera complejos con liquidaciones negativas. Por el contrario pueden citarse sentencias de otras Audiencias Provinciales en que se analizaba un producto exactamente igual al contratado por el Sr. Ambrosio y la acción ejercitada la misma, siendo la respuesta ofrecida igual a la expuesta en esta sentencia. Así pueden citarse la sentencia 496/2021 de fecha 13/12/2021 de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2ª ( Roj: SAP S 1520/2021 - ECLI:ES:APS:2021:1520) o la sentencia 26/2022 de fecha 25/01/2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª ( Roj: SAP B 737/2022 - ECLI:ES:APB:2022:737).

Lo expuesto lleva por tanto a la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por D. Ambrosio frente a la entidad Banco Santander, S.A. se absuelve a dicha entidad de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta.

QUINTO: En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, la desestimación de la demanda, por lo que las costas de la instancia son impuestas al actor Sr. Ambrosio de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.