Sentencia Civil 87/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 520/2023 de 15 de febrero del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Edemiro interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba al no haber probado debidamente la parte actora la deuda reclamada. 2- Nulidad de la cláusula de gastos. 3- Nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios. 4- Incongruencia omisiva sobre la acreditación de la deuda por la entidad demandante.

"ING Bank, N.V." se opone a dicho recurso argumentando que no existe error en la valoración de la prueba ni incongruencia omisiva, sin que puedan alegarse hechos nuevos en segunda instancia en virtud del principio de preclusión, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia sobre la abusividad de las cláusulas contractuales.

Segundo.- Acreditación de la deuda. Error en la valoración de la prueba.

Expone la Juzgadora "a quo" en el fundamento jurídico segundo de su resolución que "para probar la obligación de pago reclamada, la actora ha aportado como Doc. 1 de la petición monitoria el contrato de préstamo naranja suscrito entre las partes en fecha 23 de mayo de 2014, así como el certificado de saldo deudor ... Como Doc.6 se ha aportado las condiciones del contrato de conformidad con la solitud realizada. Y como Doc. 7 se ha aportado el certificado emitido por la entidad bancaria demandante desglosando las diferentes partidas (...)

Por tanto, en el presente caso el extracto sí ha sido aportado en la petición monitoria inicial. Dicho extracto aportado de cargos y abonos ofrece un saldo final deudor según se refleja en certificación aportada de fecha 14 de agosto de 2015 (Doc. 8 de la petición monitoria). Por tanto, la oposición basada en la inexistencia de relación jurídica entre las partes, clausulado, extracto o documento suficiente que justifique la reclamación, no puede prosperar".

Examinada la documentación obrante en autos, no cabe más que confirmar dicha decisión judicial, máxime cuando ningún error concreto se alega de modo específico en el recurso de apelación.

Simplemente añadiremos que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, aunque el recurso de apelación permite al órgano conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto de hecho como de derecho, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, quedando vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

E, igualmente, la remisión a los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia cumple el requisito constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, habiendo declarando al respecto la STS de 30 de julio de 2008: " La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ", y el ATS. de 27 de mayo de 2020 que " En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011 )".

Por último, la mera impugnación del valor probatorio de los documentos aportados de contrario no les priva de toda eficacia y virtualidad, sino que ha de valorarse en su conjunto toda la prueba practicada y extraer de ella las conclusiones jurídicas oportunas.

En este sentido, declara la STS. 5/2023, 10 de enero: "En todo caso, que la parte demandante haya impugnado en la audiencia previa un documento aportado por la parte contraria no impide que pueda reconocerse valor probatorio a dicho documento. Según reiterada jurisprudencia, la impugnación de un documento privado no le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso ( sentencia 139/2008, de 15 de enero , y las que en ella se citan). El art. 326.2 LEC prevé que la autenticidad del documento impugnado pueda probarse mediante otros medios probatorios y que, incluso en el caso de que no se practique esta prueba complementaria, el tribunal pueda valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica. En este caso, los razonamientos de la Audiencia Provincial reconocen valor probatorio a dicho documento, haciendo mención a una declaración testifical que corrobora la existencia y aplicabilidad del reglamento interno recogido en dicho documento".

Por todo ello, confirma este Tribunal que ha quedado probado que el demandado firmó un contrato de préstamo por importe de 12.000 € a devolver en un plazo de 60 meses con cuotas mensuales de 253'91 €, que la cantidad prestada le fue entregada en fecha 29 de mayo de 2014 y que en octubre de 2014 el prestatario únicamente había abonado cinco cuotas, por lo que el capital impagado hasta ese momento más el saldo pendiente de pago ascendía a 12.107'58 €, como resulta de la certificación de saldo deudor emitida por la entidad "ING Direct" en fecha 2 de agosto de 2015, habiéndose excluido mediante auto de fecha 13 de julio de 2016, dictado en este procedimiento, la suma de 75'13 € en concepto de intereses de demora, previa declaración de abusividad de la condición general de la contratación correspondiente.

En consecuencia, deben ser desestimados los motivos de apelación relativos al error en la valoración de la prueba y a la incongruencia omisiva.

De un lado, porque la parte actora ha acreditado debidamente la realidad y subsistencia de la deuda reclamada, incumbiendo a la parte demandada la carga de probar el pago de las cuotas de amortización del préstamo ( art. 217.3 LEC).

Y de otro lado, porque no existe incongruencia omisiva o "citra petita" al contener la resolución impugnada un pronunciamiento expreso sobre la cuestión controvertida.

En cuanto a la falta de legitimación activa alegada en la contestación a la demanda y en la audiencia previa, se dan por reproducidos los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de primera instancia, que además no han sido objeto de impugnación expresa en el recurso de apelación.

Tercero.- Nulidad de las cláusulas sobre gastos e intereses remuneratorios .

Acerca del carácter abusivo de la cláusula sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato expone la sentencia apelada que "debe tenerse en cuenta que al ser un elemento esencial del mismo (precio del dinero que se presta), ... no puede ser analizado un posible carácter abusivo". Y sobre la cláusula de gastos indica que "en la certificación de saldo deudor aportada no se contempla importe alguno relativo a comisiones o gastos de reclamación", por lo que "no se ha tenido en cuenta en la determinación del importe deudor ninguna cláusula que pudiere ser reputada abusiva".

El primero de estos pronunciamientos debe ser confirmado y el segundo revocado.

Así, de un lado, se confirma lo resuelto en relación con la cláusula de interés remuneratorio por ser conforme con la doctrina fijada en la STS. (Pleno de la Sala Primera) de 25 de noviembre de 2015, que expone:

" Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Asimismo, acerca del requisito de transparencia de este tipo de cláusulas, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 390/19, de 5 de julio: " De esta norma resulta la imposibilidad de un control de contenido por razón del equilibrio prestacional del eventual carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato debiendo señalarse que, en todo caso, esta limitación no impide otras modalidades de control (...) No existiendo ningún problema de inclusión o de transparencia en este caso pues claramente está fijado el interés remuneratorio pactado".

Ahora bien, respecto de la cláusula de gastos, examinada la certificación de saldo deudor se observa que en la misma se incluye la cantidad de 225 € en concepto de "gastos de gestión por recibo impagado", y en el fundamento jurídico quinto del auto 13 de julio de 2016 se indica: "Respecto a las comisiones y gastos, no se pronuncia la que suscribe en este momento, sin perjuicio de que la parte demandada pueda alegar lo que estime conveniente en un momento ulterior".

En consecuencia, debemos resolver la posible naturaleza abusiva de la condición general correspondiente, en la que se fija una cantidad de 25 € por cada descubierto efectivamente reclamado para compensar los gastos de gestión de la reclamación, no pudiendo percibirse este gasto más de una vez por el mismo descubierto o posición deudora, habiendo explicado la entidad demandante que se trata de la retribución del servicio de reclamación extrajudicial del saldo deudor, lo cual ha sido admitido por el Banco de España.

Estas alegaciones no pueden ser admitidas, habiendo acordado esta Sala en resoluciones anteriores la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de pleno derecho de cláusulas semejantes, por ejemplo, en las sentencias nº 491/2021, de 15 de noviembre, y 47/23, de 1 de febrero, por no cumplir las exigencias del Banco de España referidas en la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, dado que se pacta el cobro de una comisión de forma automática.

Así, declaramos en tales resoluciones, en primer lugar, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no constituye un elemento esencial del contrato de los que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de consumidores, no puede ser objeto de control de abusividad cuando es transparente, pues no forma parte del precio del servicio, incluido el interés remuneratorio, ni de la contraprestación ( STS. 4321/2020, de 15 de julio).

Y, en segundo lugar, al igual que en el supuesto de hecho allí analizado, en el presente no se establecen en el contrato las bases a tener en cuenta para el cobro de la comisión percibida ni se alude a los servicios que debe prestar la entidad financiera para justificar su cobro.

Y la STS. 566/2019, de 25 de octubre, declara que " este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo".

A su vez, tras citar las STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ), explica que " la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".

Igualmente, la citada sentencia del Alto Tribunal, en la que se declara nula una comisión en virtud de la cual se cobraba la cantidad de 30 € al cliente por cada descubierto en cuenta, indica que " una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba ..., que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio", sin trasladar a la parte contraria " la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias".

Por todo ello, concluye que una cláusula que prevé una comisión por impago fija y automática (de 30 euros) es evidentemente abusiva y nula, por lo que procede " declarar la nulidad de dicha cláusula, con la consiguiente condena a la demandada a reintegrar a la actora las sumas cobradas por tal concepto".

En definitiva, siendo el objeto y finalidad de la comisión de gestión por recibo impagado la retribución a la entidad financiera por el coste de las gestiones realizadas para recuperar el recibo insatisfecho, el cobro de este gasto sólo estará justificado en caso de que la entidad que la percibe justifique debidamente, sin inversión alguna de la carga de la prueba, que obedece a un servicio efectivamente prestado, siendo en caso contrario una cláusula abusiva y desproporcionada, con la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas al cliente por tal concepto, sin que en este supuesto se haya practicado dicha prueba.

En efecto, se indica en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2018 que la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes.

Ahora bien, " para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática"

Esto es, como criterio adicional se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria. Solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

Consecuentemente, procede la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la reclamación de gastos por gestión de recibos impagados, deduciendo de la suma total reclamada en la demanda y aclarada en la audiencia previa (12.032'45 €) las cantidades percibidas por este concepto (225 €), por lo que la demanda interpuesta debe ser estimada parcialmente, condenando al demandado al pago de la cantidad de 11.807,45 €, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la petición inicial de juicio monitorio, incrementados en dos puntos desde la resolución de primera instancia ( arts. 1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Cuarto.- Costas procesales de ambas instancias. Principio de efectividad.

No procede la imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, pese a que la estimación de la demanda pueda considerarse sustancial y no parcial conforme a la doctrina del Tribunal Supremo según la cual existe estimación sustancial " cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido", y la de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que viene declarando que " no existe estimación sustancial cuando hay una diferencia superior al diez por ciento entre lo reclamado y lo obtenido", criterio aplicado por esta Sala en las sentencias 108/18, de 2 de marzo, 18/19, de 18 de enero, 475/21, de 9 de noviembre, y 318/2022, de 20 de junio, entre otras.

Sin embargo, esta doctrina no resulta de aplicación en los procedimientos sobre declaración de nulidad de cláusulas abusivas contenidas en contratos celebrados entre consumidores y usuarios, habiendo declarado al respecto la STS. 991/2023, de 20 de junio: " 3.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, en lo que se refiere a la subrogación en el préstamo hipotecario, firme tal pronunciamiento, sin que por tanto proceda examinar su acierto, aunque no se estime la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ".

Y la STS, 990/2023, de 20 de junio: " Por otra parte, al asumir la instancia, como consecuencia de la estimación del recurso de casación, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de los actores en cuanto a la imposición de costas en la instancia, dada las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, ya que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusiva de una cláusula, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

En este caso, no se imponen las costas procesales al banco demandante al haber sido estimada parcialmente la demanda y no haberse formulado reconvención, pero tampoco se imponen a la parte demandada en virtud de los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conforme a la interpretación de los mismos realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como en la STC 11 de septiembre de 2023.

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo art. 398.1 LEC, no procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;