Sentencia Civil 89/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 593/2023 de 15 de febrero del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Felix interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial, del art. 92 CC, 39 CE, 11.2 Ley Jurídica del Menor y 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en base a todo lo cual solicita que se modifique el régimen de guarda y custodia materna por un sistema de custodia compartida, habida cuenta de que es más beneficioso para el desarrollo integral de los menores siempre que no concurran circunstancias excepcionales que lo desaconsejen, como sucede en el presente caso, pues ni existen malas relaciones entre los progenitores ni la adaptación de los hijos comunes al régimen anterior es motivo suficiente para petrificar dicha situación, teniendo el padre aptitudes parentales idóneas para el desempeño de la custodia compartida, además de un trabajo y domicilio estable, un horario laboral flexible y una extensa red de apoyo familiar, motivo por el cual impugna las conclusiones alcanzadas en el informe pericial judicial emitido en autos.

Dª. Margarita rechaza dicho recurso argumentando que debe mantenerse la decisión adoptada en primera instancia por no haber incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sino que, al contrario, ha quedado acreditado con el informe pericial psicosocial acordado judicialmente a petición de ambas partes, así como con los informes aportados por esta parte, que las malas relaciones existentes entre los progenitores perjudicarían a los menores en caso de establecerse un régimen de custodia compartida, existiendo incluso indicios de violencia doméstica o de género, además de no haberse producido un cambio cierto de circunstancias respecto de las existentes cuando se aprobó el convenio regulador de 1 de abril de 2019, en el que se estableció un sistema de custodia materna que ha funcionado correctamente, por lo que su modificación no supondría un beneficio para los menores.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto.

Segundo.- Régimen de guarda y custodia . Custodia compartida.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Felix, en la que solicita el cambio de custodia materna establecido en el convenio regulador de 1 de abril de 2019 por un sistema de custodia compartida con los menores Vicenta y Pio, de 10 y 6 años de edad en la actualidad, por semanas completas y alternas, explicando que, partiendo de la bondad del régimen propuesto, para adoptarlo o no ha de partirse en todo caso del principio de protección del interés del menor ("favor filii"), sin que la prueba practicada en autos, fundamentalmente el informe pericial elaborado por el Instituto de Medicina Legal y el interrogatorio de las partes, permita alcanzar dicha conclusión.

Así, del referido informe destaca que "la situación laboral del Sr. Felix requiere de un apoyo familiar que no se constata, además se refiere que la voluntad expresada de los menores es permanecer en la situación actual ... Existe un criterio de estabilidad para los menores que pasa por la situación actual de guarda y custodia para la madre y régimen de visitas para el padre ...".

Y en cuanto al interrogatorio, expone la Juzgadora que del mismo se desprende que existen muchas desavenencias entre los progenitores, hasta el punto de que la demandada no quiere comunicar con el demandante, lo que puede afectar a los menores, pues el régimen de custodia compartida requiere una intensa colaboración entre los progenitores.

Pues bien, examinados los medios de prueba practicados en autos, esta resolución judicial va a ser revocada por no ser acorde con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

A tales efectos, la jurisprudencia se muestra favorable al régimen de custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos.

En este sentido, la STS 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando al respecto:

" A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , .

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

No cabe duda que esta doctrina jurisprudencial no significa que deba adoptarse este régimen siempre y en toda circunstancia, sino únicamente cuando así lo aconseje el interés y beneficio de los menores, pero al ser en principio el régimen más beneficioso para la formación integral y desarrollo de la personalidad de los hijos menores de edad, sólo debe rechazase cuando se acredite cumplidamente que va a resultar desfavorable para los menores por apreciarse determinadas circunstancias excepcionales que lo desaconsejen.

En este sentido, declara la STS. 729/2021, de 27 de octubre, que "... si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia".

Y la STS. 123/2023, de 31 de enero, recuerda que "C omo señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

No obstante, las razones aducidas en la sentencia de primera instancia han sido rechazadas por el Alto Tribunal en diferentes resoluciones.

De un lado, acerca del criterio de estabilidad para los menores que supone mantener el régimen actual de custodia materna, la STS. 131/2022, de 21 de febrero, casa la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar infringida la doctrina jurisprudencial cuando niega la custodia compartida " sobre la base de un razonamiento equivocado, cual es que los menores se encontraban bajo la custodia de la madre y que no convenía alterar esa situación estable, lo que constituía la ratio decidendi (razón de decidir) de la sentencia de apelación", dado que " no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencia 458/2019, de 18 de julio )", citando como fundamento de la decisión adoptada los arts. 92 del C. Civil y 2 de la LO. 1/1996, de Protección del Menor.

Igualmente, las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, exponen que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

Y respecto de las desavenencias entre los progenitores y la negativa de la madre a comunicarse con el padre, la STS. 175/2021, de 29 de marzo, recuerda la doctrina de la Sala conforme a la cual " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Pero añade que " ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, 17 de julio ".

Y, en este caso, con la prueba practicada no se aprecia que las desavenencias existentes rebasen el límite de la normalidad propio de las situaciones de crisis matrimonial.

Así, en un primer momento se alcanzó un convenio regulador sobre medidas definitivas, en el que se atribuyó la custodia individual a la madre con un régimen de visitas progresivo a favor del padre.

A su vez, en el Informe Pericial Psicológico elaborado por el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Alicante no se describen episodios de malas relaciones o conflictividad significativa entre los progenitores, y en las conclusiones se indica que, aunque la madre le recrimina falta de sensibilidad o empatía en el trato con ella, no se desprende violencia o agresividad ni con los hijos ni con la madre.

Es más, en la entrevista con la hija mayor, Vicenta, se indica que la niña no percibe grandes conflictos entre sus padres o insatisfacción en el clima familiar, que en su discurso se aprecia que afectivamente quiere mucho a su padre y se siente querida por él, apareciendo el padre como una figura de apego que le proporciona seguridad, preocupándose ambos padres por sus estudios y ayudándola con sus deberes.

De hecho, la negativa de la Sra. Margarita a comunicarse con el Sr. Felix no supone razón suficiente para rechazar el beneficio que puede implicar para los hijos comunes el régimen de custodia compartida ni para perjudicar precisamente al progenitor que no mantiene esa actitud obstaculizadora.

Asimismo, el informe emitido por la Trabajadora Social y por la Psicóloga del Centro Mujer DIRECCION000 de fecha 30 de marzo de 2022 no es suficiente para apreciar indicios de comisión de un delito de violencia doméstica o de género, dado que ni se entrevistó en dicho informe a D. Felix, ni consta la existencia de un procedimiento penal en tramitación, haciendo referencia esencialmente a la situación de ansiedad y estrés padecida por la demandada como consecuencia de hechos ocurridos durante la relación de pareja.

Por lo demás, el resto de objeciones opuestas por la Sra. Margarita en su escrito de contestación tampoco justifican la desestimación de la demanda, bien por no ser coherentes con la doctrina jurisprudencial desarrollada al efecto, bien por no haber quedado acreditadas en autos.

Así, en cuanto a la previa estipulación de un convenio regulador en el que se estableció el régimen de custodia exclusiva materna, ello no impide su modificación posterior, ya que lo contrario supondría lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo califica como .

Así, en la STS. nº 390/15, de 26 de junio, el Alto Tribunal estima el recurso de casación y acuerda la modificación del régimen de custodia establecido en el convenio regulador anterior (de custodia monoparental por el de custodia compartida), señalando que " la sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido (...) sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto".

A su vez, esta resolución cita la sentencia de 18 de noviembre de 2014, según la cual " el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual".

Por ello, considera que " la valoración del interés de la menor Emilia no ha quedado adecuadamente salvaguardado".

En sentido similar, la STS. 1644/2023, de 27 de noviembre: " En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de las relaciones paternofiliales".

Respecto al cambio de circunstancias necesario para estimar una pretensión de modificación de medidas, la jurisprudencia viene reiterando que no es necesario que se produzca un cambio "sustancial", siendo suficiente un cambio "cierto", ya que el art. 90.3 CC, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Acerca de la actual redacción de este precepto, señala la STS de 13 de diciembre de 2017 que "... la postura jurisprudencial ... daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí cierto".

Y concretamente la edad de los hijos fue valorada como cambio cierto de circunstancias en la STS. 251/2016, de 13 de abril, declarando que " la menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

Igualmente, la STS. 1644/2023, de 27 de noviembre: " La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias".

Igualmente, el hecho de que Dª. Margarita haya sido la principal, e incluso única cuidadora de los menores durante la relación de pareja, aunque fuese cierto, lo que no se ha acreditado, tampoco sería determinante de la decisión a adoptar.

En este sentido, la STS. nº 15/2020, de 16 de enero, casa una sentencia de Audiencia Provincial que atribuyó la guarda y custodia de las hijas a la madre y había revocado la guarda y custodia compartida fijada en primera instancia en base a que el matrimonio se había desenvuelto con una asignación tradicional de roles desempeñando la madre las tareas de atención y cuidado de la familia, con escasa implicación del padre en las actividades cotidianas de las niñas.

Frente a este razonamiento, declara el Alto Tribunal: " En este caso concreto no existe ninguna causa que desaconseje la guarda y custodia compartida, es más, se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su adopción, y, sin embargo, la sentencia recurrida vuelve hacia atrás en el tiempo y otorga la custodia a la madre, dejando al padre en un segundo plano, justificando su decisión en opiniones puramente subjetivas (...)".

Y la STS. 556/2022, de 11 de julio, expone: " Por lo expuesto, no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo ), por lo cual se estiman los motivos del recurso".

A su vez, la voluntad de los menores no es especialmente relevante, al no estar justificada con motivaciones que pudieran afectar a su propio interés, sino en la mera comodidad ( Vicenta) o especial apego hacia la madre ( Pio).

Tampoco se ha justificado que la vivienda del padre no sea idónea para que residan en ella sus dos hijos menores, que su horario laboral no le permita desempeñar de manera adecuada este sistema de custodia o que carezca del apoyo necesario de su actual pareja y de la familia extensa, limitándose a formular meras manifestaciones en tal sentido.

Por todo ello, considera la Sala que, habiendo quedado acreditado con el Informe Psicosocial referido que el Sr. Felix tiene las aptitudes parentales precisas, resulta ajustado a derecho establecer un régimen de custodia compartida de los dos hijos comunes.

A tales efectos, no se comparte la decisión propuesta en el Informe Pericial Psicológico elaborado por el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Alicante, según el cual "de los datos obtenidos en las evaluaciones y considerando el conjunto de circunstancias, este técnico considera conveniente el mantenimiento actual de custodia materna".

Y ello dado que las conclusiones finales del referido informe pericial entran en contradicción con su propio contenido, del que destacan los siguientes aspectos: - que desde la ruptura familiar el padre disfruta de un régimen de visitas amplio; - que el conjunto la información obtenida refleja que el trato y las atenciones que el padre dispensa a sus hijos cuando los tiene en su compañía son adecuados; - educativamente ambos padres ponen límites y consideran necesario el uso de normas, aunque las interpretan en función de sus características personales; - que no se aprecia que los niños exhiban rechazo o temor cuando tienen que marcharse con el padre; - que el comportamiento de los hijos puede estar mediatizado por la actitud de la madre, dado que mantiene una clara oposición a la custodia compartida por el sufrimiento o preocupación que le genera separarse de sus hijos; - que el lugar donde los niños viven y desarrollan sus rutinas y tienen arraigo social es en DIRECCION001 (domicilio de .la madre), y aunque existe proximidad con el municipio de DIRECCION002 (domicilio del padre), y el tiempo de desplazamiento es escaso (unos 5 kilómetros), ello supone introducir modificaciones y desplazamientos para los hijos dados sus horarios escolares y actividades extraescolares, lo que supone introducir cambios innecesarios en su situación actual a la que están bien adaptados, aunque el padre intenta mostrarse decidido a sacrificar su tiempo en pro de sus hijos.

En consecuencia, la resolución judicial de primera instancia, fundamentada en el mencionado informe pericial, vulnera la doctrina jurisprudencial enunciada con anterioridad, al no apreciarse en este caso ninguna de las circunstancias excepcionales que aconsejarían establecer un régimen de guarda y custodia diferente del que debe considerarse normal y deseable para el interés y la formación integral del menor, que no es otro que el de custodia compartida.

Así lo decide, en un supuesto similar al presente, la STS..576/2014, de 22 de octubre, de la que únicamente transcribiremos el siguiente párrafo: " De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que ya se viene dando".

Y la STS. 1.302/2023, de 26 de septiembre: " En definitiva, no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencias 131/2022, de 21 de febrero y 458/2019, de 18 de julio ).

Por todo lo anterior debemos concluir que, a la vista de los hechos probados, al decantarse por la custodia exclusiva de la madre, la sentencia recurrida no ha resuelto sobre el régimen de guarda valorando el interés superior del menor X".

Por todo ello, em consonancia con el informe del Ministerio Fiscal emitido tras la prueba practicada en juicio y reiterado en su escrito de adhesión al recurso, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia, acordando en su lugar la custodia compartida de los menores entre ambos progenitores, el cual se ajustará al programa que se describirá en el siguiente fundamento jurídico.

Tercero.- Concreto régimen de custodia compartida .

Propone el padre el siguiente plan de parentalidad o contradictorio:

"1º) Establecido el Régimen de custodia compartida de los dos menores, Vicenta y Pio, éste se desarrollaría durante los periodos lectivos y no lectivos de junio y septiembre, por semanas alternas y completas, iniciándose cada periodo semanal los viernes a la salida del Colegio (de no ser día lectivo, a las 16'00 horas).

Los menores, Vicenta y Pio residirán en DIRECCION001 durante la semana de cohabitación materna y en DIRECCION002 durante la semana de cohabitación paterna.

Ambos progenitores deberán colaborar para que los menores asistan a sus actividades extraescolares habituales.

Vacaciones escolares: 1-Durante las vacaciones escolares de Navidad cada uno de los progenitores tendrá a sus hijos la mitad de estas vacaciones, estableciéndose dos periodos: El primero será desde las 16,00 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 16,00 horas del día 30 de diciembre. El segundo será desde las 16,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 16,00 del día de Reyes (6 de enero). Salvo pacto en contrario, corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa y Pascua serán divididas igualmente en dos mitades, estableciéndose igualmente dos periodos: el primero desde las 16'00 horas del último día lectivo hasta las 16'00 horas del martes siguiente al Lunes de Pascua, y el segundo, desde ese momento hasta las 16'00 horas del día anterior al inicio de la clase. Salvo pacto en contrario, corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

Durante los meses de julio y agosto la alternancia se realizará por quincenas completas y alternas, desde las 20:00 h. del día uno de julio hasta las 20:00 h. del día 15 de julio, la segunda, desde las 20:00 h. del 15 de julio hasta las 20:00 h. del 31 de julio, la tercera desde las 20:00 h. del 31 de julio hasta las 20:00 h. del 15 de agosto y la cuarta desde las 20:00 h. del 15 de agosto hasta las 20:00 h. del 31 de agosto. Salvo pacto en contrario, corresponderá al padre el primer y tercer periodo en los años pares y el segundo y cuarto en los años impares.

Para la reanudación del régimen de alternancia semanal tras cada periodo vacacional, el progenitor que no haya tenido consigo a los hijos durante el último periodo vacacional de que se trate, los tendrá consigo desde el día y hora fijados como fin de la segunda mitad (o segunda quincena de agosto) hasta el viernes inmediatamente siguiente, a la hora de entrada al colegio, de donde los recogerá el otro progenitor tal día viernes a la hora de salida del colegio para tenerlos consigo durante la semana, siguiéndose así la alternancia semanal. Caso de ser viernes no lectivo el siguiente al del final del periodo vacacional, el progenitor que tenga consigo a los hijos los dejará en el domicilio del otro a las 16:00h.

Con independencia del progenitor al que le corresponda el día de acuerdo con el régimen de convivencia anteriormente expuesto, el día del padre y el día de la madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 horas a las 20:00 horas.

El día del cumpleaños de los menores, los progenitores procuraran llegar al acuerdo y compartir ambos el día de celebración; en caso de existir discrepancia el progenitor que al que no corresponda la convivencia en ese día concreto, podrá estar con su hijo al menos 45 minutos, entre las 17:00 y las 20:00 horas y a elección de dicho progenitor.

Se permitirá que los menores asistan a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones y bautizos de familiares de las menores hasta 4º), debiendo preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, whatsapp, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos 1 mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lugar en fecha que no le corresponda al progenitor en cuestión.

El progenitor que termine su semana de cohabitación, deberá entregar al otro progenitor para su semana de estancia con los menores, los libros y el material escolar de uso cotidiano, así como la documentación relativa a los menores que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que en su caso precisen, con las instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica diaria de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, preferiblemente a las 20'00 horas, a fin de respetar los horarios de estudio y actividades de los hijos.

2º) Cada uno de los progenitores sufragará y asumirá personal y directamente, durante su periodo de cohabitación, los gastos de alimentación en sentido amplio y alojamiento de los menores. Todos los gastos necesarios para cubrir las necesidades de Salud, Educación y Formación de los dos hijos comunes que no fueran susceptibles de cobertura por los servicios públicos de sanidad o educación serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, tales como gafas, ortodoncia, ortopedia, matrículas, AMPA, seguros y excursiones escolares, libros y material escolar, clases extraescolares prescritas por tutor académicos, entre otros.

Los gastos no necesarios relativos a actividades de formación, ocio y deportivas serán abonados al 50% entre los progenitores siempre y cuando haya consentimiento previo y expreso de ambos; en caso contrario, será abonado exclusivamente por el progenitor que decida dicho gasto.

Para sufragar los gastos comunes antes descritos, los progenitores deberán aperturar una cuenta común mancomunada donde, entre los días 1 y 5 de cada mes, cada uno de ellos realizará una imposición y con cuyo saldo irán cubriendo los gastos dinerarios habituales de los menores (distintos a los que genere su mantenimiento directo por cada progenitor en sus periodos de convivencia semanal alterna o vacacional). En caso de que se prevea o produzca un gasto excepcional que no pueda ser cubierto por el efectivo existente en dicha cuenta bancaria, los progenitores la proveerán del saldo necesario a tal efecto".

Por su lado, la madre solicita con carácter subsidiario, para el caso de que se adopte el sistema de custodia compartida, que el mismo se articule del siguiente modo:

"Procede el establecimiento de un régimen transitorio y progresivo previo a la atribución de las semanas alternas para cada uno de los progenitores y de conformidad con el parecer del Gabinete Psicosocial o perito.

Las semanas que los menores no estén con el otro progenitor podrá éste tenerlos en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 h que deberá dejarlos en el domicilio del otro.

Vacaciones: Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, iniciándose el cómputo a las 10'00 horas del primer día no lectivo hasta las 20'00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Las vacaciones de verano serán las comprendidas en los meses de julio y agosto y serán disfrutadas por quincenas alternas.

En caso de desacuerdo en los periodos de elección, la madre elegirá los años impares y el padre los pares. La elección deberá de comunicarse al otro progenitor, lo antes posible pero siempre con 30 días de antelación a las vacaciones que correspondan y en el domicilio que estén o hayan de estar los menores.

Los dos progenitores deberán facilitar la comunicación entre los hijos menores y el progenitor que no los tenga consigo, de forma telefónica o por cualquier otro medio visual técnico, en horas prudenciales.

Se muestra disconformidad con la apertura de cuenta para sufragar gastos de los menores ya que resulta incongruente e innecesaria si cada uno de los progenitores los ha de soportar cuando aquéllos estén en su compañía.

En relación a los gastos extraordinarios y los que actualmente traen causa de actividades extraescolares que los menores realizan y que deben mantenerse, deben ser abonado por mitad una vez se devenguen".

Pues bien, siendo más detallado el plan de parentalidad propuesto por el Sr. Felix, lo que evitará posibles conflictos futuros, sin que se aprecie contradicción con el propuesto por la Sra. Margarita salvo en los extremos que se indicarán a continuación, se aprueba el régimen propuesto por ambas partes con las siguientes salvedades:

a- No se acepta la medida relativa a la apertura de una cuenta común mancomunada para sufragar los gastos comunes, al considerarla innecesaria.

b- No se acepta el establecimiento de un régimen transitorio y progresivo previo a la atribución de semanas alternas para cada uno de los progenitores, por no estimarlo conveniente para el interés de los menores, reproduciendo en este sentido los motivos expuestos en el anterior fundamento jurídico.

c- Se acepta el día de estancia intersemanal solicitado por la madre, por estimarlo conveniente en el estado actual de la situación a la vista de las manifestaciones de los hijos en las entrevistas realizadas con la Psicóloga del Equipo Psicosocial adscrito al IML de Alicante.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;