Sentencia Civil 219/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 581/2022 de 15 de marzo del 2024

Primer. Apel·la la part actora la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) La sentència parteix de que el sinistre és anterior a la signatura de la pòlissa i, per tant, no cobert per aquesta i no indemnitzables els danys. Sosté la recurrent que es tracta d'un contracte subscrit el maig de 2019 en el que es va subrogar l'octubre de 2019 i prorrogat el maig de 2020, encara que la documentació de subrogació no li fou tramesa fins maig de 2020. Es remet a la seva pròpia declaració i a la testifical del Sr. Juan Carlos, corredor d'assegurances que va tramitar la primera pòlissa. El sinistre no és altre que la paralització del negoci causada pel decret de tancament decretat pel Govern de l'Estat, no pas la declaració de pandèmia, el març de 2020, i nou tancament produït el 16-10-2020 decretat per la Generalitat. En tot cas aquest darrer estaria dintre de cobertura seguint la tesi del Jutjat.

2on) Quant a danys materials, la clàusula 4.5 de les condicions generals exigeix que es produeixin uns danys a conseqüència dels quals es paralitzi l'activitat. Obvia el Jutjat que no li van ser lliurades -ni es van signar- les condicions generals. A banda que hi ha dos clausulats diferents, un que és el que fou lliurat al corredor i un altre que és l'aportat amb la contestació. En tot cas, clàusules no acceptades. A la renovació de maig de 2020 només se li van lliurar les condicions particulars, i en elles es fa referència a una indemnització diària durant un màxim de tres mesos per paralització de 317'88 euros. Aquesta condició particular no fa cap referència a cap condició de producció prèvia de danys materials. El Jutjat considera que no és una assegurança de lucre cessant sinó de danys i que, per tant, s'ha d'estar a allò que exigeix la clàusula 4.5, però la indemnització per lucre cessant és una cobertura que es pot afegir a qualsevol altre tipus d'assegurança ( art. 63 LCS). Invoca l' art. 3 LCS segons el qual les clàusules restrictives de drets han d'estar acceptades expressament i han d'aparèixer destacades de forma especial. Aquí acceptació expressa no n'hi ha ni com a clàusula limitativa ni delimitativa o configuradora.

3er) La paralització de l'activitat es va produir i va durar 90 dies. El Jutjat no considera provada aquesta. Es remet al balanç aportat. I quant a que aquesta part va decidir continuar tancat malgrat que a partir de maig de 2020 es van flexibilitzar les normes d'obertura d ela restauració, s'ha de tenir en compte que aquest local està en zona d'oficines i que tothom treballava telemàticament ni era rendible tenir obert ni tenir el sistema de menjar per emportar. I no es té en compte el segon tancament d'octubre.

Postula la revocació total i l'estimació total de la demanda, amb imposició de costes a la demandada.

Consta consignat el dipòsit per recórrer (EJCat).

S'oposa la part demandada (EJCat) pels següents motius:

1er) Remarca que la demanda fou en reclamació de 28.609'22 € en concepte d'indemnització en base a la pòlissa NUM000 pels perjudicis derivats del tancament per causa del decret governamental de tancament per Covid-19. Aquesta demanda es va interposar, com s'ha aclarit al judici, atesa la doctrina de la sentència de l'AP Girona de 3-2-2021 que ens va condemnar a abonar per pèrdua de beneficis a un assegurat per aquesta causa, perquè en aquella ocasió es va considerar que l'exclusió del risc de paralització per pandèmia era una limitació en un contracte d'adhesió, no signada ni destacada de forma especial i, per tant, no oposable. Sentència molt polèmica perquè no entrava a valorar la necessitat d'existència d'un previ dany causant assegurat i vinculat a una indemnització de lucre cessant per paralització d'activitat ja que l'asseguradora no havia invocat aquest requisit. Aquest criteri no ha reeixit i són diverses les sents. d'AA.PP. que contradiuen aquesta tesi (així, sent. AP Múrcia -1a- de 28-2-2022), bàsicament entenent que o hi ha una assegurança pròpiament de lucre cessant ( art. 63 i ss. LCS) o una cobertura annexa a una assegurança de danys que requereix un previ sinistre de danys. Que és el que estava aquí previst.

2on) L'acció exercitada: es va intentar modificar a través dels interrogatoris. Ja ho adverteix la sentència. A més es va exercitar en base a la pòlissa NUM000, de data 20-5-2021 en reclamació d'uns danys succeïts a partir de març de 2020. Com sigui que quan es subscriu la pòlissa a 21-5-2020 el negoci estava tancat, no entra dintre la cobertura conforme a l' art. 4 LCS i atesos els termes de la pròpia pòlissa (sinistre previ a l'assegurança); aleshores és quan intenta invocar una pretesa subrogació en una pòlissa subscrita per aquesta part amb l'anterior ocupant del local. Mutatio libelli denunciada i que no li ha passat desapercebuda al Jutjat. Ara insisteix en aquesta estratègia. S'ha de desestimar el motiu primer del recurs i amb ell el recurs sencer. No té legitimació activa. El règim dels arts. 63- 67 LCS: no és aplicable al cas la LGDCU, l'actor no és consumidor; és un establiment de bar cafeteria. No hi ha cobertura de lucre cessant sota suposada cobertura de la pòlissa de l'anterior titular perquè a la demanda s'exercitava una acció en base a legitimació pròpia derivada de la pòlissa de maig de 2021, no per subrogació d'una de 2019; i tot reconeixent que s'havia signat després del decret de tancament de 14-3-2020. Ni es va al·legar a l'audiència prèvia aquesta subrogació. A banda que no s'ha aportat el contracte en el que suposadament es va subrogar. Inexistència de cobertura en base a la clàusula 4.5 que exigeix previ sinistre de anys. No hi entra el tancament per Covid-19, només pèrdues per tancament a conseqüència de danys d'un sinistre (incendi, fums, sutja, fenòmens atmosfèrics, vandalisme, inundació, xoc d'objectes i ones sòniques, ruïna total o parcial de l'edifici, danys per aigua, danys elèctrics, tot risc de danys materials) sempre que figurin a les condicions particulars. L'actor considera que es va subrogar i va seguir pagant les quotes de l'altra assegurança. El corredor d'assegurances Sr. Juan Carlos va dir que l'havia informat de totes les cobertures a l'anterior assegurat, a aquest no el coneix de res; aquest es va aprofitar de la pòlissa que havia fet amb l'anterior, i n'hi va contractar una de nova. Per tant, sabria d ela clàusula 4.5. En la nova pòlissa no cap la cobertura que s'invoca. A les condicions particulars consten els documents que acompanyen la pòlissa. Conforme a l' art. 4 LCS no cap cobertura perquè el suposat sinistre és anterior a la pòlissa. Barcelona no va començar a obrir dins 25-5-2020. Però és que tampoc hi ha sinistre en termes exactes.

3er) Al recurs es reclamen quant menys els perjudicis del decret de tancament és de 16-10-2020. Novament és una postulació extemporània. A la demanda es concretava en el tancament de març. El propi actor diu que van obrir el setembre i que van tenir tancat de març a setembre. El fet que va determinar el tancament no fou el decret en sí, sinó la pandèmia. Declarada el març. El decret de la Generalitat de 15-10-2020 (i aixecat el 23-11-2020, 38 dies després) no fou més que una modificació de les mesures adoptades a nivell estatal el març. A més, els danys derivats en general de sinistres declarats pel govern de la Nació com a catàstrofe o calamitat nacional no estan coberts (art. 5.1.f). La clàusula 4.5 no és, a més, limitativa de drets sinó configuradora de la cobertura.

4rt) Subsidiàriament, es considera per la demandada que no hi ha prova de paralització amb posterioritat al tancament d'octubre de 2020 i que es va mantenir per ell al judici que va tancar de març a setembre. Invoca indefensió deguda als canvis en els termes de la reclamació. En qualsevol cas només s'hauria tancat 42 dies i no pas 90 com es va reclamar inicialment. I en tot cas la cobertura exigia reobertura i actualment el local es diu tancat temporalment. Ha rebut dues subvencions de 3.500 € del Consorci de Comerç, Artesania i Moda de Catalunya i un aval de 40.000 e del Ministeri d'Afers econòmics i transició digital I no ha dipositat comptes al RM mai. Els documents presentats no són comptabilitat oficial i només declaracions d'IVA que no serveixen per a acreditar aquesta reobertura.

5è) En contra de la tesi de la demanda, que segueix una sentència de l'AP Girona, s'ha pronunciat l' AP Múrcia -1a- en sent. 28-2-2022 (rotlle 78/2022), i diversos Jutjats de Primera Instància arreu d'Espanya.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (15-4-2021) l'actor reclama contra l'asseguradora en virtut de la pòlissa NUM000 (doc. 1, exemplar còpia, emès en data 11-11-2020, no signat per l'assegurada, que no conté les condicions generals, tot i que diu que està completada per elles a favor de MLW Gestión de Restaurantes SL, concertada a través del corredor Sr. Juan Carlos, que entre les cobertures consta la de "paralización de la actividad" per 317'88 e/dia màxim tres mesos), de data 21-5-2020 i venciment 20-5-2021 d'assegurança de bars i restaurants, en concret del que és titular l'actor, situat al c/ Gran Via de les Corts Catalanes 640 de Barcelona per paralització del negoci o activitat, que preveu una indemnització de 317'88 € per dia i amb un màxim de tres mesos (90 dies). Reclama 28.609,20 euros. La seva tesi és que li correspon per la paralització de les activitats degudes a decisions del Govern afectant Catalunya al llarg de més de tres mesos durant 2020. Invoca que al clausulat no apareix cap excepció o limitació ni es fa cap al·lusió a la pandèmia. Reitera que quan entra en vigor la pòlissa ja porten 2 mesos tancats. Invoca condició de consumidor, que el contracte és d'adhesió, i que s'ha d'estar al tenor literal de la clàusula. Invoca la sent. AP Girona de 3-2-2021 per sostenir, cautelarment, que cas d'invocar-se limitació de drets o de cobertura cal estar a l' art. 3 LCS en tant que ni consta cap excepció ni limitació a les condicions particulars i en tant que mai ha signat les generals. Acompanya mails creuats de reclamació extrajudicial (doc. 2)

b) A la seva contestació (9-6-2021) l'asseguradora demandada entén que la demanda età basada en la sentència de l'AP Girona de 3-2-2021 que va considerar que la condició general que limitava la cobertura i la indemnització per paralització inclosa en pòlissa de danys al fet de ser derivada de sinistres coberts era limitativa de drets i, per tant, hauria d'haver estat signada específicament per l'assegurat, no és una doctrina consolidada i no és aplicable en cap cas a aquest cas per diversos motius: en aquell cas la pòlissa era clarament anterior als tancaments; aquí regeix des de 21-5-2020, es signa en plena crisi i quan l'estat d'alarma ja ha estat decretat. I, per tant, quant el fet generador del dany ja ha succeït (nul·litat de l'assegurança, clàusula 3.6 ap. 2 conds. grals.). A més, en aquest cas, la cobertura ha de derivar de riscos perfectament establerts (pàg. 39 -en realitat 19- de les condicions generals, clàusula 4.5 -en realitat va de informació, prova dels fets, conservació béns afectats i i preexistència dels objectes) a les condicions generals que són incendi, explosió, caiguda de llamp, fum, sutja, fenòmens atmosfèrics, inundació, xoc amb objectes, impacte i ones sòniques, vandalisme, ruïna total o parcial de l'edifici, danys per aigua, elèctrics i tot risc de danys materials. De manera que s'exigeix un dany previ del que derivi la paralització, cosa que aquí no passa. No és aplicable la legislació de consum aquí. No aporta cap prova de la paralització durant 90 dies que reclama -dies que ni concreta- i a més cal remarcar que s'exigeix que la paralització sigui superior en un 25% a l'habitual i que després es reprengui l'activitat. El negoci es publicita com tancat temporalment malgrat ha rebut diverses ajudes públiques (doc. 4). S'admet el contracte, que té a més una ampliació de cobertura per al mobiliari situat a l'exterior, sosté que la pòlissa està complementada per les condicions generals i el model de reclamacions (doc. 3). És una assegurança de danys, no de lucre cessant pura.

c) La diligència de 10-6-2021 va convocar les parts a audiència prèvia per al 4-10-2021. Es va celebrar a la data prevista. Cada part va mantenir la seva tesi. Com a fets controvertits es va establir si es van acceptar o no les condicions generals, si hi ha o no clàusules limitatives, si s'ha paralitzat l'activitat o no, quin sigui el perjudici en el seu cas, si es va reprendre el negoci o no, i si existia o no cobertura. L'actora va demanar com a prova documental per reproduïda i més documental, admesa tota. La part demandada va demanar documental per reproduïda, interrogatori de l'actor i testifical del corredor.

d) La vista es va celebrar el 7-2-2022 (DVD itinerat)

Declaren en interrogatori:

1) L'actor Sr. Ángel Jesús (min. 1:51 i ss. DVD) manifesta que va contractar amb Zurich una pòlissa amb efecte 21-5-2020, no fou assessorat per un corredor d'assegurances, es va subrogar en el contracte per traspàs de l'anterior llogater; la contractació la va fer per correu electrònic; li van enviar el maig; ho va demanar l'octubre, el primer de tots; l'assegurança que s'aporta és de 21-5-2020. Diu que s va subrogar en el contracte de l'anterior llogater. I el maig li van passar aquest contracte. No va contactar amb el Sr. Juan Carlos. Contacten amb ell a rel del sinistre. Truca al telèfon de Zurich. Ell reclama per paralització d'activitat. Pel màxim cobert. No recorda qui el va assessorar quant a aquesta cobertura d'indemnització diària amb màxim de 90 dies. Es remet a que la pòlissa ho posa. Per això reclama. Quan es fa la pòlissa ja hi havia estat d'alarma i a Catalunya estaven tancats els comerços des de 14-3-2020. Ja estava tancat quan fa la pòlissa. El primer contracte el fa amb Zurich l'octubre de 2019 i el maig torna a contractar. Li envien aquesta darrera pòlissa. La jutgessa interpreta que li ha contestat en el sentit de que aquesta és una pòlissa de continuïtat. A partir de 25 de maig de 2020 es podia obrir parcialment; al 50%; ell no va obrir fins setembre.

Aquest contracte el va signar sense analitzar cadascuna de les clàusules. Insisteix en que amb el traspàs es va subrogar en el contracte d'assegurança anterior. No coneix al Sr. Juan Carlos ni al Sr. Domingo. Fou el lletrat qui va localitzar aquesta clàusula.

A preguntes d ela jutgessa afirma que es va subrogar en la pòlissa del llogater anterior i va seguir pagant fins a fer el nou.

Declaren com a testimonis:

1) No va comparèixer el Sr. Juan Carlos, va venir un apoderat i no es va admetre la seva testifical. No ha vingut per una caiguda, un accident. Se li donen tres dies per justificar l'absència. Es demana nova citació com a diligència final.

2) El Sr. Domingo no compareix i es renuncia.

e) L'Acte de 7-2-2022 va acordar com a diligència final la declaració del testimoni Sr. Juan Carlos per al 28-2-2022. Es va practicar a la data prevista. El Sr. Juan Carlos (min. 1:16 i ss. DVD) és corredor d'assegurances, treballa per a Zurich. Consta com a corredor en aquesta pòlissa. Va participar en la primera pòlissa, que va ser aprofitada pel demandant i va contractar la nova pòlissa. Va saber que havia contractat amb Zurich quan se li explica que hi ha el judici. No coneix l'ara actor. Va contactar el seu lletrat per la reclamació del sinistre. No li va reclamar a través seu. Coneix la pòlissa anterior. Tot el tràmit del sinistre es feu directament amb la companyia. La pòlissa anterior era del llogater anterior. Client seu i assessorat seu.

En principi la pòlissa hauria de ser idèntica a l'anterior. La pòlissa vigent l'octubre de 2019 deuria ser igual, però no sap què va passar després. La companyia respecta l'anterior corredor quan el client fa el tràmit amb la companyia. A aquest no l'ha informat de res, a l'anterior sí.

f) Les conclusions es van evacuar per escrit (EJCat).

Tercer. La Sentència d'instància, de data 22 de març de 2022 (EJCat) desestima íntegrament la demanda.

Entén que l'acció es basa en la pòlissa acompanyada amb la demanda. La que entra en vigor el 21-5-2020. No aporta cap altra ni fa referència a cap altra anterior ni posterior.

Entén que l'actor no és consumidor. L'actor és una persona jurídica, una empresa.

Entén que la pòlissa aportada no cobreix un sinistre que ja es va produir amb anterioritat. Quan es signa aquesta pòlissa el decret ja està en vigor (des de 14-3-2020) i el local tancat. No hi pot haver cobertura, perquè el sinistre ja s'havia produït i l'assegurat ho sabia. I perquè la clàusula 4.5 condiciona la cobertura a un sinistre de danys anterior determinant de la paralització.

Finalment entén que no s'han acreditat els 90 dies de tancament. Ni s'han especificat. Ni consta la represa del negoci.

Conseqüentment, absol. Amb costes a l'actora.

Quart. El recurrent sosté que tenia cobertura de paralització en virtut de la pòlissa anterior, de maig de 2019, prorrogada el maig de 2020 i assumida en subrogar-se en el lloguer del bar, remetent-se a la seva pròpia declaració i a la del corredor Sr. Juan Carlos.

No es pot acollir.

El problema de la tesi del recurrent és de prova. Per molt que pugui semblar versemblant el relat de l'actor, li manca la prova objectiva de la cobertura que invoca: no tant del fet de que va existir una pòlissa anterior, a nom seu o en la que s'hauria subrogat, a la de 21-5-2020 que presenta com a base de la seva demanda sinó, bàsicament, en que encloïa una cobertura per tancament de l'establiment que, a més, no estigués lligada a un sinistre de danys previ, sinistre que és palès que en cap moment es va produir.

El Sr. Juan Carlos ens diu que fou el corredor que va negociar la pòlissa anterior, no pas aquesta (és ben explícit en dir que de la mateixa no en va saber res fins que l'advocat el va contactar), tot i que hi consta com a corredor de Zurich. De la pòlissa anterior només advera que fou aprofitada per l'ara actor, però ningú li pregunta sobre el veritable contingut de la mateixa i aquest extrem queda sense acreditació, més enllà de que es tractaria, com aquesta, d'una pòlissa de danys que no enclou cobertura pròpiament dita de lucre cessant a tot esdeveniment, sinó lligada a uns danys que impedeixin l'activitat.

Així les coses, manca la cobertura perquè -en qualsevol cas- el fet causant de la paralització (decret de la generalitat de tancament per risc de pandèmia Covid, de 14-3-2020) ja existia abans de la pòlissa.

Al judici s'ha fet esment a una pòlissa anterior que en principi deuria de tenir el mateix contingut, però que no s'ha aportat i, per tant, res d'això està provat. Tot el que es diu sobre una altra anterior al recurs és, en realitat, res nova.

Cinquè . El segon motiu de recurs nega que les condicions generals (en allò que contenen l'exigència d'un dany previ causant de la paralització) vinculin a l'assegurat en tant que no signades.

No es pot acollir.

La clàusula 4.5 en realitat no restringeix cap dret ja que no hi ha una cobertura general per lucre cessant per qualsevol causa, sinó que és una clàusula configuradora del concert risc.

Si, eventualment, acceptéssim que és de contingut idèntic, requeria la producció d'un dany previ -pròpiament dit, en sentit tècnic- com a causa de la paralització que no es pot equiparar pas al decret de tancament. Certament, quant a la pòlissa en base a la qual es reclama, tampoc s'acredita cap dany previ, es reclama per simple paralització; i el màxim. Tot el demés no s'ajusta a la documentació aportada. Les condicions generals no contenen allò que diu la demandada -i la sentència- que diu la clàusula 4.5, sinó que conté normes sobre informació, prova dels fets, conservació dels béns afectats i preexistència dels objectes, però és evident que vincula aquestes amb les concretes cobertures que són incendi, explosió, caiguda de llamp, fum, sutja, fenòmens atmosfèrics, inundació, xoc amb objectes, impacte d'ones sòniques, vandalisme, ruïna total o parcial de l'edifici, danys per aigua, elèctrics i altres danys materials, a tot risc; per tant, és innegable que s'exigeix, del conjunt del clausulat, un dany a partir del qual s'indemnitza fins determinada quantitat l'eventual paralització de l'activitat.

De manera que estem davant d'una paralització anterior a la vigència de la pòlissa que hauria de pressuposar un dany anterior que no està tampoc acreditat.

Finalment, cal referir-se a que el simple tancament per decret administratiu no és causa de rescabalament, en sí mateixa, per lucre cessant, ho té establert l'AP de Girona en sentència de la secció primera de 7-11-2023 ( ROJ: SAP GI 1957/2023 - ECLI:ES:APGI:2023:1957) que diu:

"(...) TERCERO: Seguro de daños. Seguro de lucro cesante. Cláusulas delimitadoras y limitativas .- Como dijimos recientemente en el rollo 122/23, el seguro de daños aparece regulado en la LCS arts. 25- 79, admitiendo diversas modalidades, como el seguro de incendios ( arts. 45- 49 LCS), el seguro contra el robo ( arts. 50- 53 LCS) o el seguro de lucrocesante ( arts. 63- 67 LCS). Al respeto de este último seguro, el art. 63 LCS lo define como aquel seguro por el cual el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato. Añade que este seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza.

Asimismo, el art. 65 LCS establece lo siguiente:

"En defecto de pacto expreso, el asegurador deberá indemnizar:

Primero.-La pérdida de beneficios que produzca el siniestro durante el período previsto en la póliza.

Segundo.-Los gastos generales que continúan gravando al asegurado después de la producción del siniestro.

Tercero.-Los gastos que sean consecuencia directa del siniestro asegurado."

El art. 67 LCSañade que, si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización."

Por otro lado, para ubicar jurídicamente la controversia en este supuesto también es relevante destacar que el art. 3, párrafo I LCS contempla lo siguiente:

" Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa.

Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito."

La reciente STS 686/2022, de 14 de diciembre ( ROJ: STS 3753/2022- ECLI:ES:TS:2022:3753) nos recuerda la diferencia entre cláusulas limitativas de derechos y cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado, reiterando la doctrina sentada desde la Sentencia del Pleno de la Excma. Sala I de 11 de septiembre de 2006. Señala el Alto Tribunal que las cláusulas delimitadoras nos indican qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyéndose la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Obedecen a la necesidad de evitar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en sintonía con el objeto del contrato o el uso establecido. En cambio, son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo. El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas.

CUARTO: Criterio de esta Audiencia Provincial de Girona.-

Finalmente, resulta relevante igualmente recordar, por un lado, los Acuerdos adoptados en el seno de la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Girona de 23 de marzo de 2022, que tienen el siguiente contenido:

1) Les cobertures del contracte d'assegurança de danys que incloguin en les seves condicions particulars clàusules d'indemnització per paralització de l'activitat o per pèrdua de beneficis, no són aplicables al tancament total o parcial del negoci derivat de la declaración d'estat d'alarma. En aquests contractes, el risc assegurat és la producció de danys en el local de negoci (continent) o els objectes assegurats que es trobin en el seu interior (contingut) per les causes que preveuen. La paralització de l'activitat o la pèrdua de beneficis només produiran el dret a la indemnització quan hagin estat una conseqüència dels danys en els béns assegurats, situació que no s'ha produït en el cas de l'estat d'alarma.

2) Les clàusules incloses a les condicions generals del contracte d'assegurança de danys que determinen que les indemnitzacions per paralització o per pèrdua debeneficis només s'apliquen als riscos previstos en les condicions particulars, o que exclouen la cobertura si el tancament ha estat ordenat administrativament oaltres similars, no són clàusules limitatives dels drets de l'assegurat, sinó delimitadores del risc cobert ".

Y, por otro lado, lo que ya también dijimos recientemente en el rollo 122/23 respecto de los pronunciamientos anteriores en asuntos de esta índole y que han sido citados por el recurrente.

Con anterioridad al acuerdo no jurisdiccional de los Magistrados de esta Audiencia, se había dictado una sentencia por la Sección 1ª por Magistrado único, no por el Tribunal y dos por la Sección 2ª, explicando la sentencia 231/2022 de 25 de mayo el fundamento de dicha decisión, es decir, no constaba que se hubiera librado una copia de las condiciones general del contrato, ni se habían firmado las condiciones particulares, centrándose en valorar, argumentándose que no se podía valorar si eran cláusulas delimitaras o limitativas. Por lo tanto, es claro que la cuestión esencial sobre el alcance de esta cobertura no se había resuelto por la Sección primera como Tribunal y solo parcialmente por la Sección segunda, lo que exigía una unificación de criterios en una cuestión tan relevante y que se hizo con el acuerdo mencionado.

QUINTO : De la resolución del recurso. Desestimación.- En el caso que nos ocupa, de una lectura de la póliza objeto de autos, se desprende que estamos ante un seguro de daños con un pacto añadido delucrocesante.

Respecto de la cláusula relativa a la pérdida de beneficios, que ya ha sido transcrita en el fundamento de derecho segundo, es claro que se trata de una cláusula delimitativa del riesgo, por tanto no sujeta a los condicionantes de las cláusulas limitativas que refiere la recurrente.

En este caso, no es objeto de cobertura la pérdida de beneficios debida a una interrupción parcial o total de la actividad, cualquiera que sea la causa que haya originado tal interrupción, sino la que obedece a alguna de las causas que establece la póliza, entre las que no se encuentra ni la pandemia ni la orden de cierre del negocio procedente del gobierno central o autonómico.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia recurrida por sus acertados razonamientos que se acogen y que no resultan desvirtuados por las alegaciones del recurrente (...)". Un cas que, realment, seria idèntic al que ens ocupa si en aquest estigués acreditat que amb natreioritat a 21-5-2022 existia una pòlissa amb el mateix contingut.

Sisè . El tercer motiu es limita a reiterar la quantificació d ela indemnització reclamada sobre la base de la seva procedència.

No es pot acollir.

Ja hem descartat més amunt la procedència de dita indemnització, ja sigui perquè el sinistre és anterior a la contractació de la pòlissa, ja sigui perquè manca un dany efectiu causal. El que impedeix que puguem donar lloc a la pretensió rescabaladora.

Tot el que aboca a la desestimació total del recurs i a la plena confirmació de la sentència d'instància.

Setè. Les costes del recurs s'han d'imposar a la part recurrent, atès allò que disposa l' art. 398 LEC sense que hi hagi seriosos dubtes de fet o Dret que permetin la seva excepció.

Vuitè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC , s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari de cassació per vici processal i substantiu, per interès cassacional; o per infracció de drets fonamentals, encara que no hi concorri interès cassacional, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen l' art. 477.2.3er i 3, 478.1 i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català, així com la recent reforma de la LEC per Decret-Llei 5/2023 de 28 de juny, en vigor des de 29-7-2023.