Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 14/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

D. Fructuoso presentó demanda de divorcio contra Dña. Frida, acumulando acción de división de cosa común. El matrimonio se celebró el 23 de agosto de 2.003, y tienen una hija, Modesta, nacida el NUM001 de 2.007. El régimen económico matrimonial es de separación de bienes. El domicilio familiar se estableció en DIRECCION000, de DIRECCION001, con garaje vinculado y trastero, de los que son copropietarios ambos cónyuges.

El Sr. Fructuoso solicitaba la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, con un régimen de estancias a su favor, el pago de una pensión de alimentos de 196 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad. Ejercitó la acción de división de cosa común, solicitando que se declarase la cesación de la indivisión sobre las fincas comunes, a llevar a efecto conforme a lo dispuesto en los artículos 552-11.5 y 6 del Código Civil de Cataluña proponiendo que no se pospusiese para el trámite de ejecución de sentencia; y de forma subsidiaria, para el caso de que se acordase la atribución de uso a la demandada, que se acordase su limitación temporal hasta la cesación del proindiviso, sin que la atribución pudiera ser superior a 6 meses.

La Sra. Frida compareció contestando a la demanda. Mostró su conformidad con el divorcio y la atribución de la guarda y custodia, proponiendo un régimen de visitas de la menor con el padre. Solicitaba una pensión de alimentos a favor de la hija de 300 euros mensuales, con efectos retroactivos desde octubre de 2.021, el pago por mitad de los gastos extraordinarios, y la atribución del uso del domicilio familiar hasta la independencia económica de la hija o hasta que ésta alcance la mayoría de edad. No se opuso a la acción de división, si bien indicando que tan solo era posible la mera declaración de la misma.

Con anterioridad se había tramitado procedimiento de Medidas provisionales previas nº 802/ 2.021, presentadas por la Sra. Frida, y resueltas por auto de 27 de abril de 2.022.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia de 8 de julio de 2.022 acordó el divorcio de las partes, la atribución a ambos progenitores de la potestad parental sobre la menor y de la guarda y custodia a la madre, con un régimen de estancias a favor del padre, puntos todos ellos en los que las partes asumieron lo establecido en auto de medidas provisionales previas de 27 de abril de 2.022. Fijó la pensión de alimentos a cargo del padre en 200 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad. Atribuyó el uso del domicilio familiar a la Sra. Frida, conforme al artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña, rechazando por extemporánea la petición introducida en la vista por el demandante de que la demandada abonase 600 euros en concepto de compensación por el uso de la vivienda. Acordó la disolución de la comunidad de bienes sobe el inmueble común, a realizar en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 552-11.6 del Código Civil de Cataluña.

El Sr. Fructuoso presenta recurso de apelación, impugnando el pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda, alegando la incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la aplicación del artículo 233.21.1 a) del Código Civil de Cataluña y resuelve exclusivamente con fundamento en el artículo 233-20.2 del mismo Código. Impugna también el pronunciamiento sobre la división de la cosa común, solicitando que se declare que se haga efectiva la misma sin dejarla para ejecución de sentencia.

La Sra. Frida se opone al recurso y solicita su desestimación.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar (I). Incongruencia omisiva.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.009 que "La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: "Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )".

En el presente caso, no puede apreciarse incongruencia. La sentencia de instancia analiza la prueba practicada y la legislación aplicable y concluye que procede atribuir a la madre el uso del domicilio familiar conforme al artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña, excluyendo la petición a la atribución provisional del uso que es lo que el demandante planteó en la demanda, sin que pueda entenderse que incurre en incongruencia por no hacer referencia específicamente a las alegaciones sobre el artículo 233-21.1. a) del mismo texto legal, que por otra parte fueron introducidas no en la demanda sino en fase de conclusiones.

CUARTO.- Atribución del uso del domicilio familiar (II). Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

Solicita el apelante en esta alzada que se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada, con fundamento en el artículo 233-21.1 a) del Código Civil de Cataluña, que establece:

" 1. La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos:

a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos."

Sobre este precepto indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 51/ 2.109 de 11 de julio de 2.019 que " En consecuencia, no es en los casos en que existan hijos en potestad que la autoridad judicial debe justificar la razón por la que atribuye el uso del domicilio a quien ostenta la guarda ex art. 233-20.2 que es la regla general y preferente, sino - contrariamente a lo sostenido en el recurso- en aquellos supuestos en que existiendo hijos o discapacitados la autoridad judicial atribuye el uso al otro cónyuge o no lo otorga a ninguno.

En estos casos deben ser alegados y acreditados los hechos y las circunstancias exigidas en los preceptos antes citados para comprobar las posibilidades reales de conjugar las necesidades de los hijos menores o discapacitados y los derechos económicos de los progenitores".

Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 7/ 2.017 de 16 de febrero de 2.017 señala:

" Segundo.- Como dijimos en la STSJCat núm. 68/2015 de 5 octubre (FD2), la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia.

Y ello sobre la base de que después del cese de la convivencia marital, si es posible, los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien. Sin embargo, como no podía ser de otra forma, en esta materia el legislador atiende también a intereses distintos y superiores a los particulares de los cónyuges como propietarios o coproprietarios de la vivienda, intereses que tienden a dar estabilidad y protección a los hijos menores de edad, o bien suponen la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se permite así que, atendiendo a las circunstancias del caso, las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges o la cotitularidad a esa finalidad, con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II CCCat cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La actual regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el art. 233-20.4 CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es elmás necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20.6 CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el art. 233-21.1 CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar: a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, "mientras dure esta " ( art. 233-20.2 CCCat ).

Ya hemos visto que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, el juez puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la custodia de los hijos, si tiene una mayor necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su propia necesidad de vivienda y la de los hijos ( art. 233-20.4 CCCat ). Se pondera aquí la superior necesidad del cónyuge que no tiene la guarda pero sin desatender las necesidades de vivienda de los hijos y del otro cónyuge, razón por la cual se exige que se den acumulativamente dos requisitos: a) la necesidad de habitación del progenitor no guardador y b) la posesión de medios económicos bastantes por el progenitor guardador para cubrir no solo su propia necesidad de vivienda, sino también la de los hijos.

Por su parte, el art. 233-21.1.a) CCCat , cuando dice que la autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos cuenta con medios propios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de estos, o si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra también los requerimientos de habitación, prescinde del criterio de la necesidad para disociar la atribución de la guarda de los hijos del uso de la vivienda que, en estos casos, seguiría simplemente el de la titularidad al perder su carácter de vivienda familiar.

Por tanto, en el presente supuesto, en el que el recurrente cotitular no reclama la utilización de la vivienda para sí, debería analizarse si se da alguno de los supuestos del art. 233-21.1.a) CCCat y ello tanto si se pretende excluir desde un primer momento la atribución del uso de la vivienda, como si lo que se intenta es limitar temporalmente tal atribución hasta que alguno de ellos inste la división de la cosa común (en el caso de que la titularidad de la vivienda sea compartida).

Coincidimos con el recurrente en que ambas posibilidades caben en la norma por el principio de que quien puede acordar la exclusión total de la atribución del uso de la vivienda por existir otros medios igualmente válidos para satisfacer las necesidades de habitación de ambos cónyuges y la de los hijos que siempre resultaría prioritaria podría también, en función de las circunstancias del caso, realizar una atribución temporal distinta a la llegada de la mayoría de edad de los menores, por ejemplo, otorgando un plazo para que el progenitor guardador que cuente con medios suficientes pueda proveerse de una nueva vivienda.

En cualquier caso, basándose tal decisión en el art. 233-21.1 a) CCCat (el art. 233-20.5 CCCat no resulta de aplicación en el caso) siempre sería necesario acreditar que el progenitor que habría resultado beneficiario del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos cuenta con "medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos".

Como dijimos en la STSCat núm. 8/2014, de 3 febrero (FD5.3), dicha norma plantea algunos problemas de interpretación y de aplicación.

Por lo pronto, un sector importante de la doctrina ha subrayado la excepcionalidad del supuesto comentado, limitando su aplicación a aquellos casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, pese a que talprecisión solo obra de forma expresa en el supuesto especial de atribución recogido en el art. 233- 20.4 CCCat -que requiere además que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección- o, cuando menos, en aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial, dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda (vid. STS1 622/2013 de 17 oct. FD1 y nuestra STSJC 74/2012 de 30 nov. FD3).

Y en cuanto a la naturaleza de los "medios" de que disponga el progenitor custodio, a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión, lo que en todo caso obligaría a examinar cuales son los medios económicos de que dispone el cónyuge custodio para adquirir o alquilar una nueva vivienda".

La citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 8/ 2.104, de 3 de febrero de 2.014, señala que " De cualquier manera, es evidente que el hecho de que el progenitor custodio deba proporcionar con sus propios medios a los hijos menores una vivienda diferente de la familiar, después de haber sido excluido de su uso por la causa prevista en el art. 233-21.1.a CCCat , no puede suponer ninguna excepción a las normas que obligan a ambos progenitores a alimentar a sus hijos menores o incapaces en proporción a sus respectivas capacidades económicas ( art. 237-9 CCCat ).

Por esta razón resulta conveniente advertir que la exclusión fundada en esa circunstancia debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación -o, en su caso, modificación- de dicha proporción entre los progenitores coobligados ( art. 237-7 CCCat ), teniendo en cuenta, por un lado, que aquel progenitor no puede ser de peor derecho que el que aporta el uso de la vivienda familiar de su titularidad -o cotitularidad- y, por ello, tiene derecho a que la dedicación de una parte de sus medios a procurar a los hijos encomendados a su custodia una vivienda distinta de la familiar se pondere también en su aportación a los alimentos de estos ( art. 233-20.1 y 7 CCCat ); por otro lado, que la previsión contenida en el art. 233-21.2 in fine CCCat no tiene carácter exclusivo ni excluyente; y, finalmente, que, atendidas las circunstancias del caso, la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido que hará entrar en juego el correspondiente mecanismo de corrección y compensación, salvo supuestos excepcionales ( art. 237-7 CCCat )."

QUINTO.- Atribución del uso del domicilio familiar (III). Decisión que se adopta.

No puede dejar de indicarse que la pretensión de no atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Frida, en base al artículo 233-21.1 a) del Código Civil de Cataluña fue introducida por la defensa del actor en fase de conclusiones. En la demanda sólo se hizo referencia tangencial a este precepto en la página 13, limitándose el demandante a alegar en la página 15 que "la progenitora custodia tiene patrimonio y recursos más que bastantes para cubrir su necesidad de vivienda y la de la menor, por lo que en ningún caso es el suyo el interés más necesitado de protección", ligando además la no atribución del uso del domicilio familiar al ejercicio de la acción de división, de forma que subsidiariamente solicitaba que " en el probable supuesto de que así se interese por la adversa, a que el uso de la vivienda sea atribuido a la esposa de forma provisional, dada por otra parte la voluntad de la demandada de adjudicarse la mitad de la vivienda en poder de mi mandante, por lo que el citado derecho deberá concluir con la propia sentencia que acuerde la división de la vivienda, mediante el pago a mi mandante del valor de su parte, lo que supone que quedará sin efecto la eventual atribución provisional del uso en el momento que se dicte la sentencia de divorcio que ha de regular las medidas definitivas que han de regular sus efectos".

Constituye ahora el 233-21.1 a) del Código Civil de Cataluña el fundamento del recurso de apelación, que, con cita de varias sentencia de esta Audiencia Provincial, y en concreto de esta Sección (ninguna de las cuales contempla un caso similar al presente), concluye que " la suficiencia de los ingresos y patrimonio de la progenitora está fuera de toda duda, sobre la vivienda no pesa en la actualidad ningún préstamo hipotecario (la sentencia de instancia contiene un error material en este punto) y se conoce el valor de tasación, que asciende a 383.731,36 €"

La apelación debe ser desestimada, por los siguientes motivos:

1.- Por una parte, es cierto que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduce una excepción al principio de preclusión al decir que los procesos de familia se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Esta flexibilización se extiende a la segunda instancia de conformidad con su apartado 3º, y se limita exclusivamente a aquellas pretensiones sobre las que las partes no puedan disponer libremente.

Ahora bien, en este caso no se está haciendo referencia a hechos nuevos, sino a circunstancias que deberían haberse alegado concretamente en la instancia, permitiendo que la parte demandada pudiera defenderse adecuadamente, sin que resulte admisible la introducción de esta nueva causa de pedir en el recurso de apelación. Y ello conforme a la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur", que impide que se pueda tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que ello puede provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que, además de venir recogida actualmente en artículo 456.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión.

2.- A mayor abundameiento, y tal como resulta de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña citada, siendo el apelante quien pretende que se aplique la excepción a la regla general de atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge que ostenta la guarda, sería preciso que justificase debidamente las causas que lo autoricen.

En el presente caso, la situación económica de los progenitores quedó fijada en la sentencia de instancia, con remisión a lo establecido en el auto de medidas provisionales previas de 27 de abril de 2.022: los ingresos de la Sra. Frida eran de 4.700 euros mensuales, y los del Sr. Fructuoso de 2.700 euros mensuales. Según resulta de la consulta del Punto Neutro Judicial, a 31 de diciembre de 2.021, la Sra. Frida tenía en sus cuentas 705.356,47 euros, y el Sr. Fructuoso, 107.802,87 euros.

Es cierto que con esta situación económica la Sra. Frida dispondría, en principio, de recursos suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de su hija. Sin embargo, el apelante no aportó prueba para determinar qué precio alcanza el alquiler o la compra de vivienda en el entorno del domicilio familiar o equivalente; ni tampoco ofreció el incremento de la pensión de alimentos en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de la menor, siendo evidente que los 200 euros mensuales en que se fijó la contribución alimenticia en la sentencia de instancia son insuficientes para ello. Lo que no puede pretender es que la necesidad de vivienda de la hija sea cubierta exclusivamente por la madre.

SEXTO.- División de la cosa común.

Como señala la sentencia de esta Sección de 31 de marzo de 2.023, " La liquidación del condominio sobre los bienes debe realizarse por los trámites establecidos en el art. 552.11 del Código Civil de Catalunya conforme al cual cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división (nº 1). Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios (nº 2). Puede también efectuarse la división adjudicando a uno o más cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a otro u otros cotitulares la nuda propiedad (nº 3). Y si el objeto de la comunidad es indivisible o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Y sólo si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio (nº 5).

Como señala la STSJCat de fecha 30 de octubre de 2020 (ROJ STSJCAT 9691/2020) "la venta a terceros es la última de las opciones contempladas por la ley. Y que no se mencione la venta en pública subasta es indicativo también del disfavor con que el legislador catalán contempla esta modalidad de venta, sin duda por los abusos que tradicionalmente se han producido y que han obstaculizado la obtención del mayor precio posible en esas enajenaciones".

Pretende el apelante que la sentencia acuerde no sólo la división de la cosa común, sino también la forma en que ha de ponerse fin a la indivisión, de manera que se proceda a la adjudicación de la misma a la Sra. Frida mediante el pago de la mitad del valor de tasación que aportó como documento nº 8 de la demanda.

La pretensión no puede estimarse. La demanda solicitaba expresamente que se acordase la división, " que habrá de llevarse a efecto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 552-11.5 y 6 CCCadjudicándose al cotitular que tenga interés en la vivienda, con garaje anexo y trastero, mediante el pago por parte del adjudicatario del valor pericial de participación. Si ningún cotitular tiene interés en la vivienda y resto de fincas vinculadas, se venderá y repartirá su precio, para cuyo fin se utilizarán las pertinentes agencias o portales inmobiliarios. La sentencia de instancia resuelve conforme a lo solicitado.

El hecho de que en la vista la demandada manifestase su interés en adquirir la vivienda, puntualizando " sin pagar de más", no justifica que se proceda a su adjudicación por el precio que fija el demandante en base a la tasación que aporta. No puede argüirse que debió la demandada aportar otra contradictoria, cuando del contenido de la demanda no podía extraerse que se pretendía que se acordase la división en la forma que ahora se propone.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación