Sentencia Civil 159/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 665/2023 de 15 de marzo del 2024

Primer. Objecte del recurs

La representació processal de la Sra. Teresa interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm 18 de Barcelona perquè entén que la resolució valora la prova de forma incorrecte i s'equivoca en l'aplicació de la doctrina legal quan fixa el deure d'aliments del demandat i demana que la pensió en interès de la filla es fixi en 850€ mensuals i que el percentatge de contribució a les despeses extraordinàries tant mèdiques com formatives com opcionals es concreti en un 80% per part del Sr. Mariano i un 20% ella. També demana que s'apliqui la retroactivitat des de la data d'interposició de la demanda no només a la pensió ordinària sinó també a les despeses extraordinàries.

La representació del Sr. Mariano interposa també recurs per infracció en les normes reguladores de la privació de la potestat parental perquè entén que no existeix causa suficient com per privar-lo de la potestat parental i que no es fixi cap règim d'estades. Considera que la resolució s'equivoca en la valoració de la capacitat de les parts i en l'aplicació del principi de proporcionalitat així com en la classificació de les despeses extraordinàries i en l'atribució a la Sra. Teresa de la facultat de decidir-les. Considera igualment que la referència a que la pensió s'haurà de pagar fins la majoria d'edat de la filla, moment en el que les parts podran interposar demanda de modificació, és una vulneració de la possibilitat de que es doni una modificació de les circumstàncies que justifiqui la variació de la contribució.

El MF demana la confirmació de la Sentència.

SEGON. Recurs interposat per la representació del Sr. Mariano sobre la privació de la potestat parental

L'apel·lant considera que no concorre causa legal per a la privació de la potestat parental. Reconeix que no ha tingut relació amb la filla des que aquesta tenia uns mesos però imputa a la Sra. Teresa la impossibilitat de mantenir una relació normal.

És un fet no qüestionat que les parts van mantenir una relació de convivència, fruit de la qual va néixer la Amanda el NUM000 de 2009.

Quan la filla tenia pocs mesos d'edat, la relació es va trencar. Tot i algunes estades del pare amb la filla a presència sempre de la Sra. Teresa, les relacions es van interrompre de forma que el Sr. Mariano no ha tornat a veure mai més a la Amanda en els seus 14 anys de vida, ni ha pagat res per a contribuir a la seva manutenció ni s'ha interessat per cap qüestió que l'afectés ni en l'àmbit escolar ni en l'àmbit de la salut.

Diu l' article 236-6.1 del CCC: "Els progenitors poden ésser privats de la titularitat de la potestat parental per incompliment greu o reiterat de llurs deures."

El Sr. Mariano ha incomplert de forma greu i reiterada tots els seus deures en relació la Amanda. Aquests incompliments li son directament imputables ja que, encara que la Sra. Teresa no volgués que ell tingués relació amb la petita, la llei l'emparava per poder demanar un règim d'estades i de relació que podia haver instat al llarg dels 14 anys de vida de la seva filla. No és excusa que tingués problemes econòmics perquè la llei també reconeix el dret a litigar amb assistència jurídica gratuïta a les persones que ho necessitin. Senzillament, va desinteressar-se per la seva filla qui tenia dret a tenir un pare que vetllés per ella i tingués cura tant en l'àmbit afectiu com econòmic. Durant aquest temps, a més, la seva situació econòmica va canviar perquè va ser capaç de trobar feina i comprar-se un pis a DIRECCION000 a més d'un cotxe i una moto.

Deia el TSJC la STSJ, Civil de 15 de juny de 2023: "En otro supuesto - STS 291/2019 de 23 mayo (FD4)-, en el que la Audiencia Provincial correspondiente había dispuesto, con estimación del recurso de apelación, la privación de la patria potestad al progenitor de un menor sobre la base de la desatención personal y económica de aquel para con este, además de resultar de los informes psicosociales que " el menor está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, presentado un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre y la pareja de esta, llamándole papa... por lo que no establece régimen de visitas", el TS desestimó el recurso poniendo de relieve de entre la motivación de la sentencia recurrida -la STS 171/2018 de 23 marzo había anulado una primera sentencia de la Audiencia por defectos de motivación- que " se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad", porque " las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación"...

L' article 2365 del CCC determina igualment que l'autoritat judicial pot denegar o suspendre el dret dels progenitors a tenir relacions personals amb els seus fills i filles si incompleixen llurs deures o si la relació pot perjudicar l'interès dels fills o filles. El rebuig que va demostrar la Amanda en la seva audiència judicial està justificat en l'incompliment reiterat dels deures paterns. Així ho va reflectir també l'informe emès pel servei de Psicologia de DIRECCION001 (doc. nº 24 de la demanda). En la mesura que no es recuperi la potestat parental (artº 236-6.6), no considerem convenient als interessos de la filla, establir cap règim de relació.

El recurs per tant, s'ha de desestimar en aquest punt.

Tercer. Recurs interposat per la representació de la Sra. Teresa i per la representació del Sr. Mariano en relació a la pensió alimentària

La representació de la Sra. Teresa considera que els 585€ mensuals fixats com a pensió alimentària en interès de la Amanda son insuficients ateses les importants despeses que genera la menor i que corren al seu càrrec en un moment en el que es troba sense feina i amb uns rendiments derivats gaire be exclusivament de l'arrendament d'un immoble de la seva propietat.

Per la seva banda la representació del Sr. Mariano creu que la pensió és excessiva i no valora bé la seva capacitat.

Recordava la STSJC de 3 de novembre de 2021: "En ausencia de una regulación más detallada en nuestro CCCat, nuestra doctrina en la materia se contiene, principalmente, en las SSTSJCat 4/2016 de 28 enero, 59/2016 de 14 julio, 88/2016 de 3 noviembre, 38/2018 de 23 abril y 28/2020 de 13 octubre, además de en aquellas otras que se citan en ellas.

En dichas resoluciones, hemos declarado que:

a) Aunque no están previstos como tales en el CCCat -su ejecución forzosa, en cambio, sí se prevé en el art. 776.4º LEC -, es imperativo que en los procedimientos de nulidad, separación, o divorcio se distingan los gastos ordinarios o habituales (manutención, vestido, habitación, educación y formación, sanidad, ocio, etc...), previsibles y en muchas ocasiones de devengo periódico, de los gastos extraordinarios, que son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto habitual y son imprevisibles, no periódicos -en ellos no encajan las actividades extraescolares- y, generalmente, necesarios (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD1, 38/2018 FD3, 28/2020 FD3).

b) La cuantía de los alimentos, que conforme al art. 237-9.1 CCCat debe determinarse siempre -a falta de acuerdo que no se considere perjudicial para el menor- en proporción a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto, sin atender " necesariamente " a fórmulas aritméticas o matemáticas, constituyendo su determinación una facultad exclusiva del tribunal de instancia, que para ello deberá examinar las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia obligados a sufragarlos conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o " status ", no pudiendo ser objeto esta facultad de revisión en casación salvo que se funde en un razonamiento ilógico, arbitrario o irracional (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

c) Cuando se acredite y se justifique que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro, habrá que determinar la cantidad o suma que habrá de satisfacer cada uno de ellos, incluidos los gastos extraordinarios, sin que puedan operar automatismos que suelen fijar indiferenciadamente contribuciones del 50% -muchas veces sin motivación específica-, pues también para estos rige la obligación de prestar alimentos proporcionalmente a los medios económicos de que dispongan cada uno de los padres (SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

d) Conforme al art. 233-10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda de los menores no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes, aun cuando sí deberá ponderarse el tiempo de permanencia de estos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos hubiere asumido pagar directamente (cfr. SSTSJCat 4/2016 FD2, 88/2016 FD6).

e) Entre los elementos económicos a tener en cuenta para valorar la capacidad económica de los progenitores en orden a contribuir a los alimentos de los hijos, tanto por lo que se refiere a los gastos ordinarios como a los extraordinarios, no solo se incluyen los ingresos provenientes del trabajo, sino también las rentas que procedan del capital inmobiliario o del mobiliario (cfr. STSJCat 59/2016 FD8).

f) En cuanto a la forma de pago de los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que son difícilmente cuantificables a priori e, incluso, su condición de tales puede ser discutible -en cuyo caso deberá decidir el juez si reúnen esa condición-, es posible disponer su aseguramiento por anticipado conforme al art. 237-10.3 CCCat , pero -a falta de acuerdo- solo podrá hacerse cuando el obligado hubiere dejado de hacer efectivo puntualmente más de un pago (cfr. STSJCat 38/2020 FD3).

La Sra. Teresa és dibuixant i té uns ingressos molt minsos derivats d'aquesta activitat. La declaració d'IRPF de l'any 2021 els va concretar en 2.724€ tot l'any el que comporta un total de 227€ al mes. En el seu recurs reconeix que l'any 2022 els ingressos van pujar fins als 366,33€ al mes. La seva capacitat es fonamenta essencialment en els ingressos derivats del lloguer del pis de la seva propietat de carrer DIRECCION002 de Barcelona que li comporta un total brut de 1.250€. Un cop deduïdes les despeses d'IBI i de CP, resulten uns 1.130€ nets. És a dir que la seva capacitat és de 1.496€ al mes.

Ara bé, com deia el TSJC, cal tenir en compte ingressos i patrimoni. La Sra. Teresa, a desembre de 2022, presentava uns saldos en comptes corrents diverses (Caixabank, ING, EVO, Banc de Sabadell i Singular Bank) de 33.281€. Aquesta capacitat d'estalvi no ha estat prou explicada i ens porta a considerar que ha tingut ingressos extraordinaris en algun moment d'aquests darrers anys. No podem ignorar que és propietària de dos immobles a Barcelona, un d'ells sense càrrega hipotecària. Igualment és un fet base del que presumir major capacitat la circumstància de que en 13 anys no hagi reclamat mai aliments al pare de la seva filla i hagi assumit la totalitat de les seves despeses tant ordinàries com extraordinàries.

El Sr. Mariano és agent d'assegurances i segons el punt neutre els seus ingressos íntegres de l'any 2021 van ser de 33.672€ menys unes retencions de 5.050€ el que comporta uns 2.385€ mensuals sense tenir en compte el pagament d'impostos. Ja en tràmit d'apel·lació s'ha acreditat que l'any 2022 ha incrementat aquests ingressos fins a 35.288€ menys una retenció de 5.293 el que comporta una mitjana de 2.499,5€ al mes. Segons la declaració d'IRPF els rendiments nets eren de 25.826,67 que dividits entre dotze determinen uns ingressos de 2.152€. Però la quota resultant de la seva autoliquidació -més enllà de l'excés de retenció i la devolució de la quota negativa- era de 4.263,99€ el que comporta una despesa dividida en dotze mesos de 355€. Consta acreditat també un estalvi de 4.417€ al compte de la CaixaBak a febrer de 2023. Però cal sumar als seus ingressos el rendiment que li ha de comportar el pis de la seva propietat situat a DIRECCION000 carrer DIRECCION003 i que segons la nota registral té 76 m2. Encara que a la seva declaració de renda el fa figurar com a domicili habitual, ni va ser possible el seu emplaçament en aquesta direcció, ni és la que figura al seu DNI. És més, a la vista va reconèixer que vivia a Barcelona amb la seva companya. No ha acreditat de cap manera que en el pis de DIRECCION000 exerceixi la seva activitat professional. Per tant, hem de sumar uns altres 700€ per rendiments perquè és el preu mitjà que les pagines comercials ofereixin per pisos de lloguer a la zona.

La Sra. Teresa ha de fer front a diverses despeses; així paga una hipoteca per l'immoble en el que viu amb la filla i la seva mare de 689€, més l'IBI per 57,9€ al mes, la comunitat de propietaris per 101,24€ al mes, l'assegurança per 19,58€ al mes. Aquestes despeses pugen 867€ però cal tenir també en consideració que la seva mare és titular d'una petita pensió de 515€ i que ha de contribuir també a les despeses domèstiques.

El Sr. Mariano també ha de pagar una hipoteca de 385,25€ més un préstec d'altres 298,10€, una assegurança de salut per altres 89,4€ i dues assegurances de vida per 45,5€. No descomptem les despeses d'autònoms perquè tindrem en consideració els rendiments nets de la seva activitat. Té dos vehicles pels que paga una assegurança de 50,13 € més una assegurança d'accidents d'altres 70,5€.

La Amanda va a l'escola DIRECCION004 i en aquests moments ha de fer 3er d'ESO. Te un cost de 159€ mensuals, més altres 175 de menjador, 16€ en llibres, 5€ al mes en armariet i uns 25€ en material. Els cost formatiu bàsic puja a 380€

Però cal tenir en consideració que la Amanda roman tots els dies a casa de la seva mare ja que no té règim d'estades a casa del pare ni durant les setmanes ni durant les vacances. La Sra. Teresa assumeix la seva manutenció els 365 dies de l'any i aquest fet cal tenir-lo en compte ( artº 233.10.3 CCC).

Si considerem uns ingressos de la Sra. Teresa de 630€ mensuals nets i els confrontem amb uns ingressos nets del Sr. Oscar de 1.570€, les taules del CGPJ ens donen una pensió de 278€ però cal afegir una part del cost escolar i una part de l'habitatge. Un 50% de la despesa formativa arribaria als 190€ al mes. L'habitatge en el que resideix és de la Sra. Teresa amb la càrrega hipotecària que ja hem dit però en ell també viu la mare de la Sra. Teresa que té l'obligació de contribuir a les despeses domèstiques. Com deia el TSJC, no podem fer una estricte operació aritmètica perquè també hem de veure el resultat final, i en aquest sentit considerem més adequat a la capacitat del Sr. Oscar establir una pensió alimentària de 500€ al mes que comporta una tercera part, aproximadament, dels seus ingressos, tenint en consideració la presumpció dels ingressos pel lloguer de la finca de DIRECCION000. També hem valorat la seva participació en les despeses extraordinàries i que, només en concepte d'activitats extraescolars, l'import a pagar mensualment per les activitats d'anglès, voleibol i reforç ja comporta un total a repartir de 194€ al mes. Aquesta rebaixa té també en consideració els saldos de la Sra. Teresa que ens permeten presumir una capacitat superior.

En conclusió, s'ha d'admetre parcialment el recurs del Sr. Oscar i s'ha de refusar el recurs de la Sra. Teresa.

Quart Recurs del Sr. Oscar i de la Sra. Teresa en relació amb les despeses extraordinàries .

La representació del Sr. Oscar diu que no està d'acord amb la diferenciació que fa la Sentència de les despeses extraordinàries i impugna també el percentatge de participació. Demana que sigui en un 50% i no en 70%.

La representació de la Sra. Teresa demana que el percentatge sigui del 80% el Sr. Oscar i que el pagament de totes les despeses extraordinàries fixades en la Sentència tingui un caràcter retroactiu des de la demanda.

El Sr. Oscar en el seu recurs no justifica perquè no li sembla correcte la diferenciació que fa la Sentència entre unes despeses extraordinàries i les altres ni especifica quines son les despeses que considera que no s'han d'incloure. El seu recurs és poc precís i no ens permet saber què és el que considera sobrer.

La Sentència és prou exhaustiva sobre les activitats i despeses que inclou. El fet que sigui la Sra. Teresa qui determini la seva necessitat i adequació és una conseqüència de la privació de la potestat parental en la mesura que el Sr. Mariano desconeix què necessita i que no necessita la menor. Des del moment que la Sra. Teresa també ha de pagar part d'aquestes despeses, res no ens fa pensar que acceptarà activitats que no beneficiïn la filla o que no les pugui pagar. La Sentència ja diferencia les despeses optatives no necessàries i respecte d'aquestes el Sr. Mariano si pot fer valdre la seva oposició, diferenciació que ens sembla adient i correcte atesa la privació.

Ara bé, encara que de forma prou imprecisa es remet a la seva contesta, hem d'entendre que demana que la contribució sigui al 50% i no en un 70%. Per la seva part la Sra. Teresa demana que el percentatge sigui 80% 20%.

Ja hem analitzat els rendiments econòmics de les parts i les seves obligacions. Si els rendiments mensuals son de 630€ la Sra. Teresa i de 1.570€ el Sr. Oscar però tenim en compte que aquest ha de pagar 500€ de pensió, i que la Sra. Teresa té importants comptes bancaris, ens sembla més ajustat al principi de proporcionalitat establir un percentatge del 60% el Sr. Oscar i un 40% la Sra. Teresa.

I respecte al caràcter retroactiu de les despeses de caràcter extraordinari, tot i que sí que es feia petició concreta de retroactivitat en la demanda, la interlocutòria d'aclariment de 28 d'abril de 2023 els denega pels següent motiu: "En relación a la petición de pago de los gastos extraordinarios con carácter retroactivo, dado que la parte no los ha especificado ni justificado en este procedimiento se debe desestimar la petición siendo su pago en las condiciones fijadas desde esta sentencia."

En relació amb les despeses extraordinàries de caràcter sanitari, la Sra. Teresa a la demanda feia referència a les visites de la filla a l'Hospital DIRECCION001 que li va diagnosticar una artrosis idiopàtica juvenil (document 23) i el seguiment del servei de psicologia del mateix centre que va diagnosticar un trastorn adaptatiu amb ansietat i estat d'ànim depressiu en remissió (document 24). Ara bé, no consta que la Sra. Teresa abonés cap quantitat per aquestes intervencions ja que no s'ha aportat factura on consti el desemborsament el que ens porta a concloure que totes aquestes intervencions es van fer dins la assistència pública de l'Hospital.

Respecte de les despeses de dentista, la única factura aportada és refereix a un tractament rebut entre juliol de 2017 i setembre de 2019 que va comportar el pagament de 1.035€. Ara bé, la demanda es va presentar el 19 de maig de 2022. Recordem que l'article 237-5 diu que : Hom te dret als aliments des que es necessiten, però no poden demanar els anteriors a la data de la reclamació judicial o extrajudicial. En cas dels aliments dels fills menors, es poden demanar els anteriors a la reclamació judicial o extrajudicial, fins un període màxim d'un any, si la reclamació no es va fer per una causa imputable a l persona obligada a prestar-los". Aquesta factura, en conseqüència, no té cabuda dins la retroacció demanada.

Respecte les despeses generades per les classes d'anglès, natació i voleibol tampoc no es poden incloure perquè, fins a la Sentència, tots dos progenitors tenien la potestat parental sobre la filla. Per poder reclamar aquests imports calia el consentiment exprés o tàcit del Sr. Oscar i aquest no es va donar atesa la seva total absència de relació. En definitiva hem de refusar també aquest motiu de recurs.

Cinquè. Recurs de la representació del Sr. Oscar sobre la referència a la pervivència de la pensió fins a la majoria d'edat de la filla

L'apel·lant considera que la referència de la Sentència a que la pensió s'haurà de pagar fins la majoria d'edat de la filla, moment en el que les parts podran interposar demanda de modificació, és una vulneració de la possibilitat de que es doni una modificació de les circumstàncies que justifiqui la variació de la contribució.

D'entrada hem de dir que en la part dispositiva de la Sentència res no es diu sobre la durada de l'obligació de pagament. Recordem que és aquesta part l'única que pot ser objecte d'execució. Per altra banda la referència que es fa en el darrer paràgraf del fonament quart en absolut impedeix una modificació de la pensió abans de la majoria l'edat de la filla si les circumstàncies varien substancialment tal com diu l' article 233-7 del CCC. El motiu s'ha de refusar.

Sisè-Costes

L'estimació parcial del recurs presentat per la representació del Sr. Oscar comporta la no imposició de les costes ( artº 398 en relació amb l' article 394 LEC). En relació al recurs presentat per la representació de la Sra. Teresa, tot i la desestimació, la valoració de la capacitat econòmica de les parts ens ha comportat dubtes de fet que ens porten a no fer imposició de les costes processals ( artº 398 en relació amb l' article 394 LEC)