Sentencia Civil 202/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 767/2022 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada la entidad VIT LOGISTICA SL contra BANCO SANTANDER SA en la que la parte actora ejercita, con carácter principal, la acción de anulabilidad de las compras de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de 2016 por error en el consentimiento y, subsidiariamente, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios de los arts. 35 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, con condena en ambos casos a reintegrar a la actora la cantidad de 20.014,17 € más intereses, menos los dividendos percibidos en su caso con sus intereses.

Aduce la demandante que en 2016 adquirió 27.432 acciones del Banco Popular, que la información facilitada a inversores y organismos no representaba la imagen fiel de la entidad financiera, que la ocultación dolosa de información ha provocado un error en la actora, que se ha incumplido la normativa bancaria, y que como consecuencia de la intervención de la JUR su inversión se ha visto reducida a cero euros.

La demandada BANCO SANTANDER SA se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, la inidoneidad de la acción de anulabilidad y la no concurrencia de los presupuestos de la acción indemnizatoria.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, estimando la acción de anulabilidad, condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 20.014,17 € más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, que habrá de ser minorada con los rendimientos de todo tipo que hubiera recibido la actora por la tenencia de las acciones más sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia, con imposición de las costas a la parte demandada. La sentencia razona que la ocultación de la situación real del Banco Popular provocó un error excusable en el consentimiento de la actora que efectuó la compra de las acciones confiada en una apariencia que no era real.

Frente a dicha resolución se alza BANCO SANTANDER que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba y su falta de legitimación pasiva. La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Para la resolución de la controversia planteada resulta necesario atender a los siguientes hechos notorios:

1) En fecha 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular.

2) El día 7 de junio de 2017 la Junta única de Resolución acordó la resolución de Banco Popular, decisión que fue ejecutada por el FROB el mismo día en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

3) El dispositivo de resolución redujo el capital social de Banco Popular a 0 mediante la amortización de todas las acciones y transmitió la totalidad de las acciones de Banco Popular a la entidad Banco Santander SA, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018 que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en sus sucesor.

4) La Audiencia Provincial de A Coruña, debiendo resolver un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular en el marco de la ampliación de capital de 2016, consideró necesario determinar si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito establecidos en la Directiva 2014/59, en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas. La Audiencia se pregunta, más concretamente, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito.

En concreto, la Audiencia Provincial de A Coruña planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

"1) Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2) En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartado] 3, y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?"

5) La cuestión prejudicial ha sido resuelta por sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022.

TERCERO.- Planteada la litis en los términos que han quedado expuestos, la resolución de la controversia debe hacerse necesariamente, por aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, conforme a la doctrina fijada por la STJUE de 5 de mayo de 2022.

La STJUE responde a las cuestiones prejudiciales planteadas concluyendo que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

La citada sentencia razona, por lo que ahora interesa, lo siguiente:

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución. (...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

Por su parte, el Tribunal Supremo desde el auto del Pleno de la Sala Primera de 20 de julio de 2022 y las más recientes sentencias de 11, 12, 25 y 26 de julio de 2023, viene aplicando la STJUE citada, entendiendo, respecto de la adquisición de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de 2016, que estas demandas se basaban " en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante, respecto de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20 )."

Finalmente, resta por examinar las acción indemnizatoria prevista en el art. 124 LMV, también ejercitada en la demanda

Aunque la sentencia del TJUE sólo se refiere, en función de las cuestiones prejudiciales planteadas, a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del artículo 38 TRLMV, sus argumentos permiten deducir que tampoco es posible el ejercicio de la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del artículo 124 TRLMV ni cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, señaladamente el artículo 1101 CC, debiendo tener todas estas acciones impugnatorias e indemnizatorias un tratamiento unitario en supuestos de resolución bancaria, cuyo fundamento común es garantizar la estabilidad del sistema.

Hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA:2022:1374) cuando señala que:

" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."

En idéntico sentido se pronuncia la SAP Pontevedra, sección 6 del 18 de julio de 2023 ( ROJ: SAP PO 1801/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:1801)

"Aún cuando la sentencia del Tribunal de Justicia C-410/20 únicamente se refiera a las acciones de responsabilidad por folleto y de nulidad, por ser las que se habrían ejercitado en el proceso en el que se planteó la cuestión prejudicial, la exclusión de acciones ha de estimarse que alcanza a todas aquellas en que la responsabilidad se inste por el por la infracción de deberes de información de la entidad emisora de las acciones, bien se fundamenten en normas específicas de incumplimiento (así, por ejemplo el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ), o bien en el genérico incumplimiento de obligaciones de nuestro ordenamiento privado ( artículo 1101 del Código Civil ), pues siendo el resultado perseguido en todas las acciones de responsabilidad el mismo (la indemnización del daño patrimonial sufrido como consecuencia de la infracción de deberes legales de la entidad emisora de los títulos), igualmente habría de apreciarse, por identidad de razón, que equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución, para concluir, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia que están comprendidas en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos."

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 7 de julio de 2022, Madrid de 17 de octubre de 2022, La Rioja de 20 de julio de 2023 y Tarragona de 27 de julio de 2023.

Así pues, se impone necesariamente la desestimación de la demanda lo que comporta en esta alzada la estimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Santander

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas, entendemos que concurren serias dudas de derecho que excepcionan el principio general del vencimiento objetivo y justifican la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.