Sentencia Civil 305/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 467/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual contra las referidas demandadas. Alega:

-Que era arrendataria, en virtud de contrato de arrendamiento de 31.03.2015, de un local comercial en el puerto deportivo de "Port Adriano", con una superficie de 71,47 m2, donde se ejercía una actividad de venta de ropa y accesorios, bajo el nombre comercial de ROOM ONE, donde la codemandada, Dña. Juana era trabajadora de la entidad demandante, realizando funciones de vendedora en dicha tienda, desde el 10.08.2015 hasta el 04.02.2019.

-Que a principios de 2019, tomó la decisión de cesar en la actividad comercial y empezó a comercializar el traspaso del negocio. Durante este periodo de comercialización, la Sra. Bárbara mostró su interés en adquirir el traspaso y que al efecto se asociaría con la Sra. Regina y constituiría una sociedad mercantil.

-Que el 7/3/2019 se firmó contrato de cesión de negocio, entre mi mandante y las tres demandadas, las Sras. Juana y Regina en su propio nombre y también en representación de la sociedad mercantil YURLIWENS SL que iba a ser constituida en los próximos días. Destacar que se negociaron unas condiciones de pago, sin duda, ventajosas para la demandada, que permitían un desembolso inicial de únicamente 10.000 euros y el pago aplazado de otra cantidad de 10.000 euros, que podían ser abonados de manera flexible hasta el 15.05.2019. Al aceptar esta flexibilidad en el pago, solicitada por las demandadas, se acordó de mutuo acuerdo, incluir en el contrato una cláusula penal para el caso de incumplimiento, fijando un interés moratorio del 12% semanal sobre la cantidad impagada llegada la fecha establecida.

-Que en esa misma fecha se firmaron 2 anexos al contrato: El ANEXO I consistente en un inventario detallado del objeto del contrato de cesión de negocio y que mi representada entregaba, con plena aceptación por parte de las demandadas, a cambio del precio acordado. El ANEXO II, consistente en un documento donde se facilitaban los datos de contacto del principal proveedor de la tienda de ropa, con el que mi mandante tenía un acuerdo comercial para la venta de la marca en cuestión.

-Que las demandadas constituyeron efectivamente, cinco días después, en fecha 12/3/2019, la sociedad Mercantil YURLIWEN S.L.

- A fin de favorecer el inicio de la actividad comercial de la sociedad YURLIWEN S.L de tan reciente creación, dos semanas después de la constitución de la Mercantil, y de poder continuar la actividad de venta de la tienda, en fecha 26/3/2019 se firmó, entre mi mandante y la mercantil demandada un contrato de compraventa de las prendas de marcas exclusivas que mi representada contaba en stock por valor de 29.263 euros. Se estableció un periodo máximo para el pago, el 31/10/2019. 4. Se estableció una forma de pago consistente en que durante los 5 primeros días de cada mes la demandada debería enviar informe de prendas vendidas y realizar transferencia por el valor de dichas ventas. 5. Se estableció la obligación contractual de devolución de las prendas no vendidas el 31/10/2019.

- De todas las obligaciones nacidas de los contratos suscritos entre las partes las demandadas sólo han hecho cumplimientos parciales.

+Del contrato de cesión, de 20.000 euros, se abonaron 10.000 euros en las fechas previstas, y otros 5.000 euros. Restan de pagar 5.000 euros, más el interés de demora pactado del 12% semanal, si bien moderado en un 50%, 10.500 euros. Total 15.500 euros.

+Del contrato de compraventa de prendas por valor de 29.263 euros, se han devuelto prendas por valor de 15.237 euros, y efectuado 2 pagos parciales por ventas en los meses de mayo y noviembre de 2019 por un total de 2.777 euros. Por lo que la ropa inventariada y no devuelta asciende a 11.249 euros que se reclaman.

Solicita Sentencia por la que DECLARE:

A. El incumplimiento contractual causado por la parte contraria en los contratos suscritos entre las partes.

B. Se condene a las demandadas, por el incumplimiento derivado del contrato de fecha 07.03.2019, a que, de forma solidaria, paguen a mi mandante la cantidad de 5.000€ de principal más 10.500€ en aplicación de la cláusula penal (moderada por esta parte) que impone un interés por demora del 12% semanal hasta la presentación de la presente demanda a los que habrá de añadir los de mora procesal desde el dictado de la sentencia.

C. Se condene a la mercantil demandada YURLIWEN S.L, por el incumplimiento derivado del contrato de fecha 26.03.2019, a que pague a mi mandante la cantidad de 11.249€ a los que habrá de añadir los intereses de mora procesal desde el dictado de la sentencia

D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

A ello se oponen las codemandadas YURLIWEN S.L. y Dña. Juana, alegando:

-Que se ha obviado el hecho de que el negocio se traspasó con el aire acondicionado estropeado; que lo conocía la actora y asumió su responsabilidad ya que al serle puesto de manifiesto asumió la inicial reparación que fue inefectiva habiéndose desentendido posteriormente;Que este hecho ha impedido la normal explotación del negocio tanto en verano como en invierno al ser un local totalmente acristalado.

-Con respecto a la cláusula penal, que tiene un carácter "brutalmente abusivo". Alega alternativamente el error en la prestación del consentimiento, el dolo, la normativa de protección de los consumidores sobre intereses abusivos, la normativa sobre usura, aun con carácter analógico y, en última instancia, el artículo 1.154 CC a cuyo tenor: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Considera que los daños y perjuicios causados por el problema del aire son muy superiores a la suma que se reclama de 5.000 euros, por lo que no debe haber intereses. En todo caso no sería aplicable el tipo de interés de demora sino el del interés legal del dinero.

-Con relación a la ropa inventariada: los precios inventariados eran abusivos y para conseguir vender algo tuvieron que reducirse considerablemente; una parte de la ropa fue devuelta a la actora y aceptada por ésta; si queda algún remanente del precio no puede ser reclamada por el incumplimiento previo de la actora con relación al aire acondicionado, por lo que debe compensarse lo reclamado.

La codemandada Dña. Regina, ha sido declarada en situación procesal de rebeldía.

La resolución de instancia estimó la demanda y contra ella se alzan en apelación las codemandadas YURLIWEN S.L. y Dña. Juana.

SEGUNDO.- Dos son las relaciones contractuales aludidas por la actora en su demanda por cuyo incumplimiento reclama:

-por un lado, el contrato de cesión de negocio o traspaso de 7/3/2019, suscrito con las 3 demandadas, de cuyo importe de 20.000 euros, reclama el impago de 5.000 euros a los que suma 10.500 euros que es el 50% del interés moratorio pactado.

-Por otro, el contrato de venta de prendas de 26/3/2019 suscrito con la mercantil YURLIWEN S.L., de 29.263 euros. Del que se reclaman 11.249 euros, ya que se devolvieron prendas por valor de 15.237 euros y se pagó a la actora 2.777 euros.

Con respecto al primero, la sentencia resuelve que no se niega la suma adeudada sino que se alega el "carácter brutalmente abusivo de la cláusula penal" a aplicar a dicha cuantía. Ciertamente la cláusula penal del 12% anual es excesiva, e incluso por ello ha sido atemperada por la parte actora en su reclamación. En este caso ha sido una cláusula penal individualmente pactada y negociada entre ambas parte, quedando incluso constancia que la parte demandada estuvo asesorada por D. Severino, Asesor Fiscal quien afirmó que "a mi modo de ver es bastante correcto" afirmación que realiza sobre el contrato de traspaso que ya tenían en su poder las demandadas con antelación suficiente, puesto que dicho correo electrónico aportado es de fecha 6 de marzo de 2019, y por tanto, las demandadas tuvieron conocimiento previo y fueron asesoradas antes de la firma del contrato de traspaso del negocio y firmaron el contrato, por tanto, con conocimiento de todas sus cláusulas.

Por ello, no ha quedado acreditado que no haya habido consentimiento informado, no ha quedado acreditado que haya habido error en el consentimiento de las demandadas. En cuanto a los intereses abusivos que alega la demandada y en última instancia la moderación de la cláusula penal del contrato, afirmar que la propia parte actora ya ha moderado dicha cláusula en beneficio de la parte demandada solicitando tan sólo el 50% del total de dicha cláusula penal, estimando este tribunal que es correcto y ajustado.

Por tanto, la controversia radica en la reclamación de los intereses de demora sobre dicha cantidad, no que la demandada adeude la cuantía de 5.000€. y siendo que la cláusula penal ya ha sido ajustada por la parte actora, estimo que la cuantía a reclamar por este concepto es la solicitada por la parte actora, la de 15.500 €

La parte apelante insiste en el carácter abusivo de los intereses de demora invocando resoluciones que declaran el carácter abusivo de estos intereses cuando superan en 2 puntos el remuneratorio en casos de préstamos personales e hipotecarios. Y aludiendo a que al igual que la juez ha consignado por error un 12% anual cuando es semanal, ese mismo error fue el padecido por la parte, siendo un error en el consentimiento. Y subsidiariamente que procedería la moderación con base en el art. 1154 del C.C.

Pues bien. Al respecto resulta muy ilustrativa la STS, Civil sección 1 del 20 de abril de 2022 ( ROJ : STS 1552/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1552 ):

El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC , cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio ).

La aplicación de la doctrina anterior determina que no pueda estimarse el motivo de recurso.

-No resulta de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios pues nos encontramos ante relaciones establecidas entre empresarios.

-La cláusula penal se pactó, al amparo de la autonomía de la voluntad, por las partes,- se reitera, empresarios-, constando que las ahora demandadas contaron con el asesoramiento de su asesor fiscal el Sr. Severino, tal y como se refiere en la sentencia, por lo que mal puede ahora invocarse un error en el consentimiento. A mayor abundamiento, ni siquiera se propuso la testifical de dicho asesor al objeto de tratar de probar el error denunciado. Y desde luego, no es prueba de ello el hecho de que la juez haya consignado erróneamente que se trataba de un 12% anual en lugar de semanal, porque ello es un simple error de transcripción.

-La moderación ya es establecida por la propia parte actora, como también refiere la sentencia, que entiende correcta la del 50% y que debe ser confirmado al no ofrecer la apelante razones para apartarse de dicho pronunciamiento.

TERCERO.- En cuanto a la segunda de las relaciones contractuales, la de compraventa de ropa por parte de YURLIWEN S.L.

Dice la sentencia:

Y en cuanto a la ropa inventariada la parte demandada no lo niega en rotundidad y no acredita ni su pago ni su devolución, sino que tan sólo hace referencia a la doctrina "non rite adimpleti contractus" refiriéndose al incumplimiento respecto al sistema de aire acondicionado por la actora, cuestión que no ha quedado acreditada.

La apelante insiste en que la actora traspasó el negocio sabiendo que el aire acondicionado presentaba problemas; que formaba parte del negocio traspasado y que por ello asumió el coste de la primera reparación o intento de reparación, por cuanto manifiesta que el problema sigue sin solucionarse.

Pues bien. No resulta claro si el aire acondicionado forma parte del local y por tanto de la propiedad del inmueble, o fue colocado por la actora. Lo cierto es que no aparece inventariado. Aun cuando pudiera entenderse que formaba parte del negocio traspasado, no pueden asumirse los alegatos de la apelante. De la prueba practicada ha quedado demostrado que la actora se encargó de la reparación del mismo cuando fue requerido por la parte demandada. El hecho de que al parecer siga sin funcionar correctamente no puede imputarse a la actora; una vez el negocio ha sido traspasado y se ha asumido esa reparación, las eventualidades surgidas al respecto deben ser asumidas por la demandada. Además no debe soslayarse que si la codemandada Sra. Juana había trabajado para la actora como dependienta en la tienda, debía conocer los pormenores que hubieran surgido con anterioridad con el aire acondicionado, que según se desprende las comunicaciones entre las partes habían consistido en dos fugas que fueron subsanadas en su momento, lo que unido al dato del asesoramiento en la relación contractual, impiden considerar que exista un incumplimiento por parte de la actora que pueda justificar la pretendía compensación de la cantidad que se debe por las prendas de ropa.

Tampoco son atendibles los argumentos que con carácter subsidiario se opone por la apelante, y a los que ya se aludía en el escrito de contestación: Que los precios reflejados en el inventario eran abusivos y que si la propia actora admitió la posibilidad que se rebajaran debe reducirse también la reclamación. Pues bien. Debe reiterarse que el contrato fue firmado por las partes con conocimiento absoluto de lo pactado y con el debido asesoramiento y que nada se opuso en su momento ; que la Sra. Juana conocía de antemano cuál era el funcionamiento del negocio y las prendas que se vendían; y que la parte actora le dijera que podía hacer una rebaja no empecé para el cumplimiento de su obligación. Debía venderse para cumplir lo convenido. O bien devolver las prendas no vendidas. Pero sólo se hizo parcialmente y tras el requerimiento notarial que le hizo la actora. Por lo que decae también el alegato de que debía haber reclamado las prendas vendidas y no una indemnización.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, se imponen a la apelante las costas de esta alzada.