Sentencia Civil 266/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 937/2021 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso. La representación procesal de la actora, SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A., (en adelante Santander Consumer), presentó demanda contra doña Guadalupe ejercitando acción de resolución contractual y reclamación de la cantidad de 18.178,29 euros. El origen de la reclamación se encuentra en el contrato de financiación a comprador de bienes muebles concedido por la demandante en fecha 18 de octubre de 2018, para la adquisición de un vehículo por parte de la demandada. y el posterior impago de las cuotas fijadas, desde junio de 2019 en adelante. La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a ella alegando: la inadmisibilidad de la demanda; la falta de legitimación activa de la actora al no haber sido llamado el concesionario Automóviles Coronado SC, vendedor del vehículo; y la nulidad del contrato por aplicación del artículo 21 de la Ley de Crédito al Consumo. Señalaba asimismo, varias cláusulas que consideraba abusivas: la contratación de un seguro de vida; cláusula de desistimiento; de sometimiento expreso; cláusula de gastos; comisiones, y de vencimiento anticipado. Se argumentaba igualmente sobre el fraude de ley y enriquecimiento injusto, así como pluspetición en las cantidades que se dice se han impagado, al tiempo que invocaba la capacidad de moderación por parte de los Jueces y Tribunales según prevé el artículo 11 de la ley 28/98 de 13 de julio. La sentencia nº 162/21 de fecha 18 de junio de 2021 estima la demanda presentada por SANTANDER CONSUMER, declara resuelto el contrato de financiación a comprador de bienes muebles que vinculaba a las partes y condena a doña Guadalupe al pago de 18.178,29 euros con el interés legal desde el 11 de mayo de 2020 y costas procesales. La sentencia analiza la alegación de falta de firma del contrato, la condición de consumidora de la demandada, y las diferentes cláusulas señaladas como abusivas. Respecto a la cláusula que fija los intereses remuneratorios se indica que no puede ser calificada de abusiva en tanto fija un elemento esencial del contrato, y analizando si éste pudiera ser usuario se concluye que no. La sentencia no considera abusivas las cláusulas sobre interés de demora, seguro de vida; vencimiento anticipado del contrato, estimando improcedente resolver sobre las cláusulas sobre comisiones y gastos ya que nada se ha reclamado por tales conceptos. La representación de la parte demandada recurre en apelación la sentencia dictada, recurso del que se dio traslado a la parte apelante que solicitó la desestimación del mismo.

SEGUNDO._ Motivos de apelación La Sra. Guadalupe recurre la sentencia por los siguientes motivos: 1. Inaplicación o aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC. 2. Enriquecimiento injusto. 3. No existencia de daños y perjuicios. 4. Cláusulas abusivas. Falta de control de oficio de las cláusulas abusivas. 5. Falta de actitud dolosa o rebelde. 6. Error en la valoración de la prueba. Error en el cálculo. 7. Facultad moderadora de los tribunales. 8. Falta de legitimación. 1.- Falta de legitimación Alterando el orden de los motivos de apelación alegados por la Sra. Guadalupe, iniciaremos analizando la excepción de falta de legitimación activa de la actora para ejercitar la acción de resolución contractual. En la contestación a la demanda ya se decía que parecía evidente la falta de legitimación activa de SANTANDER CONSUMER para el ejercicio de la acción, en cuanto en el contrato aparece Automóviles Coronado SC que es quien "presuntamente" han recibido el dinero, por lo que no podía ejercitar la acción por falta de la personación de esta mercantil. Desestimada la excepción en la audiencia previa, fue recurrida en reposición la resolución dictada y desestimado el recurso se formuló protesta. Nuevamente alega en el recurso de apelación la Sra. Guadalupe la falta de legitimación activa de la demandante, insistiendo en la personación de Automóviles Coronado SC, que eran "teóricamente los vendedores del vehículo". A tenor de la argumentación dada por la demandada al presentar esta excepción, en la audiencia previa tanto el letrado de la actora como la Juzgadora de Instancia, pidieron aclaración al letrado de la Sra. Guadalupe al entender que en realidad la excepción que quería hacer valer era la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al exigir la llamada al proceso de Automóviles Coronado S.C. La parte demandada insistió en que la excepción formulada era la falta de legitimación activa porque no había sido llamada al proceso la mercantil citada. La parte hoy apelante no negó la suscripción del contrato objeto de autos, contrato en el que aparece como financiador, SANTANDER CONSUMER actora del proceso, y por lo tanto legitimada para el ejercicio de la acción de resolución contractual al amparo del artículo 10 de la LEC. Si la parte demandada consideraba que debía traerse al proceso a Automóviles Coronado S.C, debió haber excepcionado falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que igualmente fue desestimada por la Juzgadora de Instancia, al considerar que nada tenía que ver la vendedora del vehículo en este proceso, en cuanto no era parte del contrato litigioso.

2:- Inaplicación o aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Cc . Enriquecimiento injusto. No reclamación de daños y perjuicios. Falta de actitud dolosa o rebelde. Reitera la apelante al recurrir, que no es posible solicitar la resolución del contrato y al mismo tiempo el cumplimiento del mismo, a tenor del artículo 1.124 del CC que exige que el perjudicado escoja entre demandar el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Aquí la parte actora solicita la resolución del contrato, y exige el abono de las cantidades adeudadas. Ello supone igualmente un enriquecimiento injusto para la entidad financiera que sigue teniendo a su favor las anotaciones registrales de reserva de dominio que impiden a la demandada vender el vehículo para pagar la deuda. Se argumenta también por la apelante, que con la condena impuesta se está obligando a asumir una deuda no vencida, que no cumple los requisitos de exigibilidad del artículo 812 de la LEC, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 7 de mayo de 2020 y el contrato de préstamo tenía que estar en vigor hasta el 5 de mayo de 2026, por lo que la reclamación hecha tendría cabida si se hubieran reclamado daños y perjuicios, que no se han solicitado. Como ya se puso de manifiesto por la parte actora y la Juzgadora de Instancia en la audiencia previa, la demandada confunde los dos contratos que en los que había intervenido: el contrato de compraventa de vehículo que no es objeto de estas actuaciones, pero sobre el que ha argumentado la parte ahora apelante, y el contrato de financiación del vehículo, que fundamenta la reclamación de la actora. Es así, que encontrándonos ante en un contrato de financiación a comprador de bienes muebles, debemos estar a la ley que lo regula. El articulo 4 de la Ley 28/98 de 13 de julio de Venta a plazos de bienes muebles, dedicado a los " Contratos de préstamo de financiación para las ventas a plazos" dispone en el apartado 1: "1. Los préstamos destinados a facilitar la adquisición, a los que se refiere el artículo 1, podrán ser de financiación a vendedor o de financiación a comprador " Y el apartado 3: "3. Tendrán la consideración de contratos de préstamo de financiación a comprador, aquéllos configurados por vendedor y comprador, determinantes de la venta sujeta a esta Ley y en virtud de los cuales un tercero facilite al comprador, como máximo, el coste de adquisición del bien a que se refiere esta Ley , reservándose las garantías que se convengan, quedando obligado el comprador a devolver el importe del préstamo en uno o varios plazos superiores a tres meses" El artículo 10 dedica el apartado 1 al incumplimiento del comprador en el contrato de compraventa, y el apartado 2 al incumplimiento en el contrato de financiación indicando: "2. La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente" El propio contrato en la estipulación 6B, sobre vencimiento anticipado del contrato, recoge esta previsión legal, al indicar que "La falta de pago de 2 cualesquiera de los plazos a que se hace referencia en el epígrafe reconocimiento de deuda facultar al financiador para exigir de inmediato del citado propietario el abono de la totalidad de la deuda pendiente extinguiéndose el aplazamiento. Así, el financiador podrá reclamar además de los plazos vencidos e impagados el capital pendiente de los plazos pendientes de vencimiento según resulta del plan de amortización del contrato; la cantidad resultante tendrá el carácter de líquida y exigible" La parte actora basó su reclamación en el artículo 10 citado, así como en la condición general sexta del contrato y en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Cuando fue presentada la demanda origen del proceso el 7 de mayo de 2020, la hoy apelante llevaba sin pagar quince cuotas del préstamo, las comprendidas entre junio de 2019 a mayo de 2020 ambas inclusive, y no consta que hiciera pago alguno con posterioridad al cierre de la cuenta. Resulta incuestionable que nos encontramos ante el incumplimiento de una obligación esencial para el prestatario, e incumplimiento grave de su obligación pues llevaba mas de un año sin pagar. Es por ello que la parte actora solicitó la resolución del contrato al amparo del artículo 1.124 y 1.129 del CC, pero también conforme a la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el contrato que no es sino reflejo del artículo 10.2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Exigiendo la parte recurrente que debe apreciarse una actitud deliberadamente rebelde en el deudor, es reiterada y constante la jurisprudencia que no exige tal requisito, remitiéndonos a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2010 precisamente por su antigüedad, que en recurso 1362/2006 indica: " Concretamente, en la sentencia de 31 enero 2008 , se dice que"(...) a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución , siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato", citando en apoyo de esta tesis la sentencia de 9 de marzo de 2005 " No puede apreciarse enriquecimiento injusto en la parte actora que ejercita la acción en los términos que le permite la ley, y por lo tanto conservando las garantías que se hubieran establecido conforme al artículo 4 antes citado. En relación a la exigencia por la recurrente de que sea la financiera quien controle o vigile que se vienen efectuando los pagos, es evidente que realiza dicho control, dada la presentación de la demanda por impago. De forma absolutamente errónea invoca la apelante infracción del artículo 812 de la LEC para negar que la deuda fuera liquida, vencida y exigible, artículo que regula el proceso monitorio, encontrándonos en un supuesto de juicio ordinario. La reclamación de las cuotas que estaban pendientes de vencimiento, es amparada tanto por el propio contrato en su cláusula 6B como en la ley, artículo 10.2 citado. De igual modo yerra la apelante cuando indica que ha solicitado la actora indemnización de daños y perjuicios. Solo se reclaman las cuotas impagadas y el capital pendiente, vencido anticipadamente.

3._ Clausulas abusivas. La parte actora imputa a la Juez de Instancia que no se haya procedido al control de oficio de las cláusulas abusivas, alegación que aparece "ex novo" al recurrir la sentencia. No obstante, siguiendo la argumentación de la apelante, realmente el motivo de su recurso no es la falta de control de oficio por la juzgadora de la existencia de cláusulas abusivas, sino que algunas de las cláusulas cuya declaración de abusividad se pretendía, no han sido objeto de análisis. 3.a) Nulidad del contrato por aplicación del artículo 21 de la Ley 16/2011 de 24 de junio de Crédito al consumo en relación con el artículo 16 y artículos 8 a 12. Cláusula de desistimiento y sometimiento expreso a la ley de Venta a Plazos de Bienes muebles. Indica la apelante que la sentencia nada resuelve sobre estas cuestiones que sí fueron expuestas en la contestación a la demanda. Es doctrina jurisprudencial reiterada, que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. Por todas, las SSTS 450/2016, de 1 de julio y 165/2020, de 11 de marzo que indica: "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ). En el caso de incongruencia omisiva, como defecto procesal, es necesaria la previa denuncia si se pretende hacerla valer en segunda instancia, de conformidad con los artículos 459 y 227 de la LEC, lo que conlleva la previa petición de complemento de la sentencia vía artículo 215 de la LEC. De no hacer uso de esta posibilidad, quedaría cerrado el acceso a la apelación en esta cuestión. En este sentido, SSTS de 1 de julio de 2016, 12 de mayo de 2015, de 8 de octubre de 2013, de 18 de enero de 2011 o 11 de noviembre de 2010. No consta que se pidiera por la parte apelante se subsanara la sentencia pronunciándose sobre las tres cuestiones antes citadas, por lo que no serán objeto de estudio al resolver el recurso de apelación. 3.b) Cláusula de gastos. Solicitaba la parte demandada fuera declarada abusiva la cláusula relativa a gastos que aparece en el apartado 18 del condicionado general del préstamo. La sentencia que se recurre no analizó la abusividad de dicha cláusula en cuanto no constaba que se hubiera hecho cargo alguno en tal concepto. Efectivamente, en la cantidad que ahora se reclama, no consta que se esté reclamando cantidad alguna por gastos del préstamo. En este sentido la sentencia nº 209/23 dictada en rollo de apelación nº 815/21 de esta misma Sección, indicaba que se procedía a analizar las cláusulas señaladas como abusivas en cuanto la petición se realizaba a través de demandada reconvencional, lo que no ocurre en este caso. Así se dice : "Consideramos que no hubiera sido posible declarar la nulidad por abusivas de esas cláusulas si no se hubiera planteado demanda reconvencional, pero habiéndolo hecho puede efectuarse esa petición aun cuando dichas cláusulas no hayan sido aplicadas.Establece en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 52 de 23 de enero de 2020 que "el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2)".Razona para ello dicha resolución con cita de la Sentencia de la misma Sala núm. 705 de 23 de diciembre de 2015 , que " 4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. 5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. 6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente. 7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión". Como quiera que ninguna cantidad se ha reclamado por la actora correspondiente a gastos generados por la póliza, se desestima la apelación en el apartado relativo a cláusula sobre gastos. 3.c) Clausula comisión apertura. Alegaba la parte apelante, que el contrato se ofrece "sin comisiones y sin gastos", y así aparece y se repite una y otra vez por la entidad financiera en todos los documentos para publicitar y vender su producto. Esta publicidad "sin comisiones y sin gastos" dice la apelante que " puede verse en el contrato, en el desglose del precio, también en la oferta o en el apartado TAE o verbalmente como venían ofreciendo la financiación." Es por ello que al liquidar la comisión de apertura en un 3%, se desprende que se lleva a confusión al prestatario, viciando su voluntad. La mención que refiere la recurrente "sin comisiones y sin gastos" que aparece tanto en la información normalizada europea sobre el crédito al consumo, como en el contrato de financiación de compraventa del vehículo, se predica siempre del importe total del crédito concedido, no como publicidad del propio contrato para atraer a posibles clientes. Al menos ninguna prueba tenemos de ello. Consta en el contrato y en el impreso sobre información normalizada europea sobre el crédito al consumo: Precio de compraventa (valor contado) 21.500 euros. Desembolso inicial en su caso 5.000 euros Capital inicial 16.500 euros. Sigue lo que se denomina "ESPACIO RESERVADO PARA COMISIONES Y GASTOS (se especificará en cada caso sin son financiados o no financiados). Gastos de inscripción según arancel registral. Comisiones financiadas: Apertura 3,00% s/imp. Total crédito (sin comisiones ni gastos) 538,73 euros. ESPACIO RESERVADO PARA SERVICIOS RELACIONADOS (se especificará en cada caso si son condicionantes o no condicionantes) Seguros no condicionantes. Sumados al capital Vida. 1457,8 euros. La cantidad por comisión de apertura es el resultado de aplicar 3% a la suma del capital inicial 16.500 euros y la cantidad del seguro, 1.457,8 euros. La reciente Sentencia 816/2023 de 29 de mayo de la Sala Primera del Tribunal Supremo resolviendo sobre la comisión de apertura en una contrato de crédito hipotecario, tras la sentencia dictada por el TJUE de 16 de mazo de 2023, establece que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, y dependerá de su examen individualizado, conclusión que puede extrapolarse al caso aquí analizado. En virtud de la sentencia dictada por el TJUE, la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. La Sentencia del Tribunal Supremo indica: "[l]a STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46). 4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)."

En el presente caso, la Orden al amparo de la cuál se fija la comisión de apertura que analizamos, atendiendo al momento de la firma del contrato, año 2018, es la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 3 dedicado a "comisiones" en su apartado 1 dispone : "1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos." La Circular 5/12 de 27 de junio dictada en desarrollo de esta orden, en el anejo 1, sobre préstamos personales sujetos a la ley 167/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo, entre las informaciones que se han de facilitar, se indica en el apartado 2, debe ser la comisión de apertura mas frecuente en las operaciones con tipo modal, expresada como porcentaje del importe del préstamo. El contrato que ahora analizamos es un contrato de financiación a comprador de bienes muebles, contrato modelo K, aprobado y modificado por distintas resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado para ser utilizado por Santander Consumer Finance S.A. En dicho contrato, tras fijar el precio de compraventa, desembolso inicial, y capital inicial, en el espacio reservado a comisiones y gastos veíamos que no aparece ninguna cantidad sobre "gastos de inscripción según arancel registral". Sí aparece entre las comisiones financiadas, la comisión de apertura fijada en un 3% sobre el importe total del crédito en cantidad de 538,73 euros, que se suma al capital inicial, 16.5000 euros y cantidad por seguro, 1.457,80 euros. En total 18.496,53 euros. También en la información normalizada europea, entregada a la demandada constaba esta información, en los mismos términos que se recogió en el contrato. Ahora bien, en este caso, no consta en el contrato, ni en las condiciones particulares, ni en el condicionado general, cuáles son los servicios proporcionados en contrapartida de la comisión de apertura, servicios que no pueden deducirse del contrato en su conjunto, lo que es exigido como hemos visto por la sentencia del TJUE y del Tribunal Supremo, a los efectos de conocer el contenido económico del préstamo. Pero tampoco se conoce con cuánta anticipación la entidad financiera dio al recurrente la información sobre el préstamo y en concreto sobre la comisión de apertura, ya que tratándose de contratación electrónica se certifica que tanto el préstamo como la información normalizada europea sobre el crédito al consumo fue firmada el mismo día , 22 de octubre de 2018, y al parecer al mismo tiempo 9:40:49. Por lo expuesto, la cláusula sobre la comisión de apertura no puede ser considerada transparente porque no pudo conocer el demandado qué servicios se retribuían ni tuvo a su disposición la información precontractual con suficiente antelación para conocer sobre la misma, y por lo tanto se causó un desequilibrio injustificado en perjuicio de la apelante, por lo que se considera abusiva y se entiende por no puesta. Como quiera que la cantidad de 538,73 euros de comisión de apertura fue financiada y se sumó al capital inicial que junto a la cantidad por seguro determinaban el importe total del crédito, y se fijaron 96 cuotas mensuales, en cada cuota se estaría abonando 5,61 euros por comisión de apertura. De las 96 cuotas, las siete primeras cuotas sí fueron pagadas, por lo que en las 89 cuotas restantes correspondientes a amortización de capital que se declara vencido anticipadamente, la cantidad que por comisión de apertura se estaba reclamando ascendía a 499,29 euros, que se minorarán de la cuantía total reclamada por la actora.

3.d) Interés remuneratorio Si bien la sentencia de instancia analiza el interés remuneratorio fijado en el contrato para concluir que no es usurario, lo cierto es, que en la contestación a la demanda no se hizo mención alguna a la nulidad de tal cláusula, que ni siquiera es mencionada. No ha sido objeto por lo tanto de discusión el interés remuneratorio fijado, por lo que ahora al recurrir en apelación la sentencia dictada, se introducen nuevos motivos de alegación diferentes a los que se expusieron en la contestación, como la falta de conocimiento y formación de la demandada para entender qué se estaba firmando. Como señala la STS de 26 de febrero de 2004 " la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la"mutatio libelli ", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias .de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )". En igual sentido la STS de 12 de marzo de 2008, : " Es cierto que en el proceso rigen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", que exigen respecto de la parte actora el obligado respeto a lo establecido previamente con carácter sustancial en el escrito de demanda ( sentencia de 3 febrero 2004 entre otras muchas) y cuya finalidad atiende a la propia defensa de la parte demandada que, en caso contrario, podría verse sorprendida con un cambio de orientación respecto de lo postulado o la razón de pedir. Es por tanto la posible indefensión de la parte demandada la que fundamenta tal prohibición..."

3. e) . Interés de demora. La sentencia de instancia analiza la cláusula sobre intereses de demora fijado en 6,90%. El tipo fijo del contrato era del 4,90% y el TAE, 5,8568%. En la contestación a la demanda, la demandada se limita a señalar al interés de demora como abusivo en el apartado de dicho escrito que dedica a "comisiones", argumentando sobre la abusividad de dicha cláusula diciendo no mas, que " son nulas las referidas cláusulas por los motivos ya mencionados en las anteriores" Nuevamente, la apelante introduce "ex novo" para recurrir la resolución en el apartado sobre la cláusula de interés moratorio, argumentos que ni fueron alegados en la contestación a la demanda en relación a la misma , ni nada tienen que ver con el análisis de esta y su abusividad, máxime cuando se confunden con los remuneratorios al manifestar que "los intereses están incluidos en las cuotas mensuales" . Refiere también una penalización de 1.000 euros sin justificación legal o contractual, penalización que no existe. Sobre esta penalización, argumenta la apelante que la cantidad que se le reclama es de 18.178,29 euros, " [c)uando el plan de amortización del préstamo aportado de contrario se desprende que en el vencimiento de 5 de junio del 2019 ( fecha en la que entiende el demandante que se le ha dejado de abonar la cuota) el capital pendiente de amortizar es de 17.206,66 €, resulta evidente que se esté imponiendo a nuestra representada una penalización de casi €1000 sin ninguna justificación legal ni contractual" Se confunden las fechas de vencimiento de las cuotas, con la fecha de vencimiento anticipado del contrato, y por lo tanto los cálculos que realiza la apelante son erróneos. La primera cuota impagada es la de 5 de junio de 2019, siendo cierto que en esa fecha el capital pendiente de pago es de 17.206,66 euros, pero el contrato se da por vencido anticipadamente el 5 de mayo de 2020, cuando son 12 las cuotas impagas, por lo que el importe nominal impagado asciende a 2.799,36 euros (12 cuotas por 233,28 euros cada cuota). Y si se observa el capital pendiente de pago en mayo de 2020, la cantidad asciende a 15.378,93 euros, que sumados a los 2.799,36 euros por cuotas impagas, hacen un total de 18.178,29 euros. Es decir, no existe penalización alguna impuesta al recurrente.

3.f) Seguro de vida. Recurre la apelante el pronunciamiento de la sentencia sobre el seguro de vida suscrito, que consideró que no era una cláusula abusiva. La recurrente insiste en que se trata de un contrato nulo porque es un contrato de adhesión, no negociado; ha sido impuesto y se encuentra enmascarado con el resto de cláusulas del contrato; el beneficiario es la entidad aseguradora por lo que el único interesado en esa suscripción es la propia entidad; la empresa que ofrece el seguro forma parte del mismo grupo empresarial sin posibilidad de contratar ese seguro con otra aseguradora; no cabe el desistimiento del contrato; la contratación parece un requisito para la concesión del préstamo; y no tiene identidad propia este contrato completamente anejo al contrato de financiación. Que el contrato de seguro sea un contrato de adhesión, no supone que sea nulo tal como afirma la recurrente, en cuanto que este tipo de contratos está permitido y regulado por la legislación (Ley Condiciones Generales de la Contratación 7/98 de 13 de abril). Tal como recoge la sentencia y se indica en el contrato de financiación, el seguro es "no condicionante", esto es no es un requisito para la contratación del préstamo. Los motivos de apelación que esgrime la parte demandada, nos llevan a pensar que su recurso está analizando otro contrato, no el aquí analizado, ya que se dice que el seguro venía "enmascarado dentro de un préstamo" y vemos que no es así. Existen dos contratos, el de financiación a comprador y el contrato de seguro, seguro que es cierto que se contrata con otra empresa del grupo, pero no se nos dice de qué forma incide esta circunstancia en la nulidad que pretende. Se remite el seguro contratado a la Ley de Contrato de Seguro, y es totalmente incierta la afirmación que realiza la parte apelante al recurrir cuando se indica que la demandada en la vista hizo alusión a que realizó la firma de un documento en pantalla digital, y que firmó donde se le indicó que lo hiciera. Es absolutamente falsa tal afirmación. Revisada la declaración de la apelante, cuando es preguntada por su letrado sobre la manera en qué firmó el contrato, si en papel o con una tablet, no supo dar razón de tal extremo, como tampoco afirmó que puso su firma donde se le indicó. No es nulo el contrato firmado porque se haya señalado a la entidad financiera como beneficiaria del seguro, siendo incierto que la única parte con interés en la contratación del seguro sea la financiera. Tampoco se entiende por qué se afirma que no se ha previsto en el contrato sobre la facultad de desistir. Así se prevé en el contrato de financiación, cláusula 12ª, cláusula en la que se refiere también al contrato de un seguro indicando que en caso de que este servicio accesorio sea un contrato de seguro de vida, el derecho de desistimiento se regirá en lo que sea aplicable por lo establecido en el artículo 83 a) de la ley 50 /80 de 8 de octubre de contrato de seguro . Y así el propio contrato de seguro en el articulo 5, sobre el derecho a desistir de la cobertura, concede un plazo de 30 días en el que el tomador podrá desistir de la póliza sin coste alguno, indicándose que la aseguradora tendrá derecho a cobrar la parte de prima correspondiente al periodo de cobertura transcurrido desde la celebración del contrato hasta la fecha en que se notifica el desistimiento, lo que coincide con lo que dispone el artículo 83 citado.

3.g) Vencimiento anticipado

La parte apelante al recurrir la sentencia en el apartado sobre vencimiento anticipado del contrato, reproduce exacta y literalmente las alegaciones que realizó en la contestación a la demanda, por lo que nos remitimos a la argumentación de la sentencia.

En auto de fecha 15 de marzo de 2022 el Tribunal Supremo rollo casación, 557372019 inadmite a trámite el recurso : " A la vista de su planteamiento, el recurso de casación no se admite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia no se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la materia litigiosa ( art. 483.2º 3ª LEC (EDL 2000/77463)). Esta sala en sus sentencias 470/2015, de 7 de septiembre , y 705/2015, de 23 de diciembre , ha declarado que en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva , en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. En este sentido, como se argumentó en la STS 106/2020, de 19 de febrero El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 )

En concreto y por lo que se refiere al caso litigioso, la Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. En la medida en que, como establece la sentencia recurrida, la cláusula litigiosa se adapta en su contenido a esta previsión legal, el recurso carece de interés casacional."

En todo caso, la estipulación 6B) que en el contrato regulaba el vencimiento anticipado del contrato reproduce el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativa, por lo que no puede aplicarse el control de abusividad establecido en el art. 3.1 y concordantes de la Directiva 13/1993 y en la legislación nacional que la traspone al Derecho interno.

Por tanto, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato.

4) Error en la valoración de la prueba error en el cálculo. Reitera una vez mas la apelante que no alcanza a comprender, cómo se reclaman 18.178,29 cuando a fecha de 5 de junio de 2019 , el capital pendiente de amortizar era 17.206,66 euros. Nos remitimos a lo ya manifestado en la fundamentación jurídica antecedente sobre la cantidad debida. 5) Facultad moderadora. La parte recurrente solicitó en su contestación se aplicara la facultad moderadora de Jueces y tribunales que prevé el articulo 11 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. No obra en la sentencia ninguna apartado que resuelva tal cuestión, ni tampoco la recurrente solicitó complemento de la sentencia en este extremo por lo que nos remitimos a lo ya manifestando anteriormente sobre estas circunstancias.

TERCERO.- Costas de la instancia.

Al minorarse la cantidad reclamada en 499,29 euros, la cuantía total en la que es condenada la apelante queda en 17.679 euros, lo que supone una estimación sustancial de la demanda, y por lo tanto procede mantener la condena en costas impuesta en la instancia.

CUARTO._ Costas de la alzada. De conformidad con el artículo 398.1. y 394.1 al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas causadas.

Procédase a la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada en su caso, como depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,