Sentencia Civil 225/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 780/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso.

La representación procesal de Maite formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Sabadell, S.A. en reclamación de 51.520 euros, más intereses y costas, basando su pretensión en los siguientes hechos: El 30 de mayo de 2005, la demandante suscribió con Ker Mediterranea Sociedad Promotora, SL un contrato de compraventa, sobre plano, de una vivienda en el DIRECCION000 de Oropesa del Mar. El precio pactado era de 136.278 euros más IVA, del que se pactaron las siguientes entregas a cuenta, que fueron abonadas por la compradora:

1) 12.149,54 euros más IVA a la firma del contrato

2) 12.000 euros más IVA mediante letra con vencimiento 20-12-2005

3) 12.000 euros más IVA mediante letra con vencimiento 20-06-2006

4) 12.000 euros más IVA mediante letra con vencimiento 31-01-2007.

El resto del precio se abonaría en el momento de otorgamiento de la escritura pública. El plazo máximo de entrega de la vivienda era el primer trimestre de 2007. La constructora no facilitó el aval exigido por la Ley 57/1968. Al llegar la fecha límite para la entrega de la vivienda, la obra no estaba finalizada, por lo que la compradora remitió a la vendedora el 30 de julio de 2007 un burofax interesando la resolución del contrato, que no fue contestado. En febrero de 2008, la promotora remitió a la compradora un burofax citándole para el otorgamiento de la escritura pública, pese a la resolución del contrato comunicada por la compradora. Ker Mediterranea Sociedad Promotora SL fue declarada en concurso de acreedores en marzo de 2010. Las obras de la promoción estaban financiadas por la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), a la que la demandante requirió la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la

compraventa, debiendo responder por no haber exigido al promotor la constitución de las garantías legalmente exigibles.

La entidad demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando, en síntesis: No constaba que las cantidades señaladas en la demanda se hubieran ingresado en una cuenta de la CAM; que no se había producido la resolución del contrato al no existir motivo para ello (la obra finalizó y se fijó día y hora para escriturar, no haciéndolo la demandante por motivos ajenos al contrato) ni haberse interesado dicha resolución por vía judicial; no era aplicable la Ley 57/1968 al no acreditar la actora la finalidad residencial de la adquisición de la vivienda.

Tras los trámites procesales oportunos, incluida la práctica de la prueba (toda ella documental), se dictó sentencia en primera instancia desestimatoria de la demanda, pese a reconocer a la actora la condición de consumidora a los efectos de la Ley 57/1968, al considerar no acreditado que la compraventa hubiera sido resuelta, ni que se ingresara ninguna cantidad en una cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada ni que ésta fuera la financiadora de la construcción.

Frente a esa sentencia, recurre en apelación la parte demandante, alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba en lo referente a: 1) la financiación de la obra, 2) el incumplimiento contractual de la promotora, y 3) el desconocimiento por parte de la demandada del concepto de los ingresos efectuados por la compradora. Solicitaba la estimación de su recurso y la íntegra estimación de su demanda.

La parte apelada se ha opuesto al recurso e interesado su desestimación, considerando que no se ha producido ningún error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Este motivo único del recurso presenta tres submotivos, relativos a las distintas circunstancias que, según la apelante, han sido erróneamente valoradas en la sentencia apelada.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Como se indica por el T.S. en sentencia 257 de 15 de febrero de 2023, con remisión a otra anterior de sentencia 123/2022, de 16 de febrero:

"La existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados ( sentencia 26/2017, de 18 de enero)"..." No cabe confundir la revisión de la valoración de la prueba, que se refiere a la fijación o determinación de los hechos, con la revisión de las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. Ambas cuestiones se refieren a ámbitos diferentes, fácticos y jurídicos, respectivamente" y como ya indicamos entre otras en SAP de 13 de julio de 2022 (RAP 314/22) "en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la

normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria."

Bajo las premisas expuestas, el recurso ha de limitarse al tema de la valoración de la prueba, no al de los efectos derivados de los hechos probados. Con carácter previo, conviene dejar sentado que el objeto del pleito es una reclamación de cantidad dirigida frente a una entidad financiera al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no en calidad de avalista (no se ha discutido que la promotora de la obra, que no es parte en el procedimiento, no concertó ni el seguro ni el aval previstos en el artículo 1.1 de dicha ley), sino en su calidad de depositaria de las cantidades entregadas a cuenta por la compradora. Sobre esta responsabilidad de las entidades de crédito receptoras de los anticipos conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, la STS 24/2021, de 25 de enero, citada por la 574/2021, declaró lo siguiente: "Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control

"sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo)".

Decíamos en nuestra SAP Castellón, sección 4ª, de 16 de marzo de 2023: "En el caso de que, por incumplimiento del promotor de su obligación de entrega de la vivienda, el comprador opte por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta ( artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas), surgen dos responsabilidades distintas por parte de las entidades bancarias en las que se hayan depositado las cantidades anticipadas por los adquirentes: 1ª) en caso de que el promotor haya suscrito aval solidario para la restitución de esas cantidades, la entidad avalista responderá solidariamente de la devolución de todas las sumas entregadas a cuenta, derivando esa responsabilidad del contrato de aval, y con independencia del destino dado a las sumas percibidas anticipadamente por la promotora; 2ª) en caso de que el promotor haya incumplido sus obligaciones de constitución de garantía (seguro o aval solidario) o de apertura de una cuenta especial, la entidad bancaria responde por incumplir la obligación de exigir al promotor la apertura de cuenta especial y la prestación de garantía (según se desprende del último inciso del artículo 1, segunda, de la ley 57/1968: "Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior"). En este segundo caso, nos encontramos ante una responsabilidad de origen legal, no contractual, cuyo fundamento, en consecuencia, es distinto al que deriva de la existencia de un aval. Y, en este segundo supuesto, la responsabilidad de la entidad bancaria no abarcará la devolución de cualesquiera sumas entregadas por los compradores al promotor, sino únicamente aquellas cantidades de las que sea depositaria por haber sido ingresadas en alguna cuenta, especial o no, que el promotor tenga aperturada en dicha entidad."

El recurso versa sobre la valoración probatoria de tres circunstancias que se

analizan a continuación:

1.- Sobre que la CAM (sustituida ahora por la demandada Banco de Sabadell) era la financiadora de la construcción de la promoción en la que se incluía la vivienda objeto del contrato de compraventa. Esta circunstancia no resulta relevante en términos absolutos por cuanto que, la eventual responsabilidad de la entidad bancaria no derivaría del hecho de ser la financiadora de las obras mediante el correspondiente préstamo hipotecario, sino por ser depositaria de las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio de la vivienda. En este sentido, y aunque no le falta razón a la apelante sobre que la condición de financiadora de la construcción resulta debidamente acreditada (por un lado, en el propio contrato de compraventa se hizo constar que las fincas objeto del contrato tenían concedido un crédito hipotecario que la mercantil vendedora tenía suscrito con la CAM, y por otra parte, el administrador concursal del concurso de la promotora KER certificó que en dicho concurso figuraba la CAM, hoy Banco Sabadell como acreedor derivado de préstamo hipotecario y avalista por importe de 787.650,94 euros), dicha circunstancia no sirve sin más para pretender derivar a esa entidad financiera la responsabilidad en la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, para lo cual se requerirá acreditar que dichas cantidades fueron ingresadas en alguna cuenta bancaria abierta en esa entidad a nombre de la vendedora. La condición de financiadora de la obra hacía nacer en la CAM la obligación de supervisar que las cantidades que se ingresaran en las cuentas abiertas en esa entidad a nombre de la promotora se hacían en concepto de entregas a cuenta, de modo que dándose los supuestos de la Ley 57/1968, responderían de la devolución de dichas cantidades, pero únicamente de las ingresadas en cuentas abiertas en la propia Caja, mas no las que se pudieran haber ingresado en otras entidades bancarias, sobre las que no tendría ninguna obligación de control. Sostener lo contrario supondría igualar la obligación de la entidad en su calidad de depositaria con la que tendría como avalista, lo que resulta erróneo. Por ello, lo verdaderamente relevante no es que la CAM fuera la financiadora de la obra (que lo era), sino si la compradora ingresó en dicha entidad cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda, aunque no fuera en una cuenta especial de las previstas en el artículo 2 de la Ley 57/1968.

2.- Sobre el incumplimiento contractual de la vendedora. El derecho del comprador a exigir la restitución de las cantidades entregada a cuenta deriva del

artículo 3 de la Ley 57/1968 ("Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda"). Las partes discuten sobre si la reclamación dirigida frente a la entidad financiera precisaba o no una declaración judicial previa de resolución del contrato, y la sentencia recurrida se ha limitado a declarar, como hecho no controvertido, que no consta resolución judicial declarando la resolución contractual por incumplimiento de la promotora de las obligaciones derivadas de la contratación suscrita, pero sin aclarar si esta circunstancia resulta "per se" impeditiva del éxito de la reclamación frente a la CAM o no.

La Jurisprudencia ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/68 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011, y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012). Esto supone que no resulta preciso ejercitar previa o conjuntamente la acción de resolución del contrato de compraventa para poder reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, pero, en cualquier caso, sí que deberá acreditarse, como hecho que sustente esa pretensión restitutoria, la existencia de un incumplimiento por parte de la promotora en cuanto a la entrega de la vivienda y la voluntad resolutoria de la parte compradora manifestada en tiempo y forma.

En el caso de autos, consta acreditado:

1.- Que en el contrato de compraventa de vivienda suscrito el 30 de mayo de 2005 por la demandante Maite y Ker Mediterránea Promotora, SL, se estipuló como plazo de entrega el "primer trimestre de 2007", lo que conllevaba como fecha límite de entrega el 31 de marzo de 2007.

2.- Que el 30 de julio de 2007 (4 meses después de finalizado el plazo de entrega), la actora remitió a Ker Mediterránea un escrito manifestando su intención de

resolver el contrato por incumplimiento del vendedor, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

3.- Que la primera comunicación remitida por Ker Mediterránea a la Sra. Maite tras el anterior escrito de ésta comunicando su voluntad de resolver el contrato fue un escrito fechado el 5 de febrero de 2008, por el que le requería para otorgar escritura pública de compraventa, citándole un día y hora concretos en una notaría de Castellón, con advertencia de que si no comparecía, la promotora podría dar por resuelto el contrato reteniendo el 50% de las cantidades entregadas como indemnización de daños y perjuicios.

4.- A la anterior comunicación de la promotora, la compradora contestó mediante escrito fechado el 19 de febrero de 2008 rechazando el requerimiento para otorgar escritura notarial al haber comunicado previamente su voluntad de resolver la compraventa por incumplimiento de la promotora, y cuestionando la validez de la cláusula por la que dicha promotora podría retener el 50% de las cantidades entregadas a cuenta.

De los hechos que se acaban de exponer se desprende, por un lado, que la promotora incumplió el plazo pactado de entrega, y que la compradora dio por resuelto el contrato antes de ser requerida, tardíamente, para otorgar escritura pública un año más tarde del plazo previsto para la entrega de la vivienda. Esto supone que, pese a que ninguna de las dos partes presentó demanda judicial para que se declarara la resolución del contrato (por incumplimiento imputable a una u otra parte), se produjo la rescisión en los términos del artículo 3 de la Ley 57/1968. Así debe entenderse a la luz de la jurisprudencia emanada de la STS, Sala Civil, de 20 de enero de 2015, que dice: "Pues bien, avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que

el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Son razones para equiparar la "rescisión" contemplada en el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes:

a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley , del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la "rescisión" del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.

b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato "especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda ".

c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda.

d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.

e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor- vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.

f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda

a)

dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/68 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda."

En definitiva, por cuanto se ha expuesto, el contrato quedó resuelto, a instancias de la compradora por incumplimiento de la promotora del plazo de entrega, a los efectos de poder reclamar a la entidad bancaria la restitución de las cantidades entregadas a cuenta que hubieran sido depositadas en dicha entidad, lo que lleva al tercer punto del recurso.

3.- Sobre la falta de conocimiento por parte de la entidad bancaria del concepto de los ingresos efectuados por el vendedor. Discrepa la apelante de la valoración efectuada en la sentencia apelada sobre la prueba de si las cantidades entregadas a cuenta se ingresaron o no en una cuenta de la promotora en la CAM.

Con carácter previo, recordar que la STS de 29 de junio de 2016 (ROJ: STS 3132/2016) entiende que los pagos tanto pueden consistir en ingreso directo del comprador, como serlo por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora, y la de 23 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4115/2017) dice, al referirse a responsabilidad específica de las entidades de crédito, que su efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la norma. En ello abunda la STS de 28 de noviembre de 2019 (Roj: STS 3833/2019), que dice que la responsabilidad de la entidad es por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en la misma. La STS de 25 de enero de 2021 (Roj: STS 117/2021) recuerda que es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, que la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 "nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante

si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico cuarto, valoró esta cuestión en los siguientes términos: "Ahora bien, de la actividad probatoria practicada en la presente litis no ha resultado debidamente acreditada la responsabilidad de la entidad de crédito demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1-2 de la Ley 57/1968 y en atención a la Doctrina Jurisprudencial expuesta, por cuanto no puede concluirse con el debido rigor jurídico que las cantidades reclamadas fueran ingresadas en una cuenta del promotor abierta en la entidad demandada, conociendo ésta que los ingresos que se dicen realizados, se correspondían con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por la referida ley.

Así pues, por lo que respecta a los 13.000euros que se dicen pagados a la firma del contrato, no consta de modo alguno la forma de pago de dicho importe, si fue mediante entrega de efectivo, cargo en cuenta, transferencia bancaria... Ninguna prueba ha sido practicada a instancia de la parte actora para acreditar la forma de pago de dicho importe, y en concreto, que dicha cantidad fuera ingresada mediante cheque, transferencia o de cualquier otro modo en una cuenta titularidad de la promotora abierta en la entidad demandada, y que por tanto ésta conociera o debiera haber conocido que se estaban efectuando ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas amparados por la garantía legal.

Respecto del resto de los importes reclamados, se acompaña como documento n.º 3 del escrito de demanda, justificantes de pago de letra por importe de 12.840 euros, siendo el nombre del librador la entidad promotora; también se acompañaba como documento nº 4 sendos justificantes de transferencia por importe, cada uno de ellos, de 12.840 euros. Y si bien dichos documentos privados no han resultado impugnados en cuanto a su autenticidad, haciendo plena prueba de todo su contenido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la Ley, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen;sin embargo,no reflejan el concepto por el que se realizan los referidos pagos ni aparece dato alguno que permita asociar dichos pagos a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968, por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que dichos ingresos

correspondían a un anticipo protegido por dicha ley.

De manera que no ha resultado debidamente acreditado que se ingresara ninguna cantidad en una cuenta de la promotora abierta en la entidad BANCO SABADELL, S.A., en concepto de cantidad entregada a cuenta del precio de la compraventa de vivienda por parte de la compradora demandante."

La parte apelante discrepa sobre esa valoración probatoria, que no es totalmente compartida por esta Sala. Así, respecto de los pagos a cuenta previstos en el contrato de 30 de mayo de 2005:

- De los 12.149,54 euros más IVA (13.000 euros en total) abonados a la firma de dicho contrato, solamente puede darse por probado que la demandante entregó a la promotora KER esa cantidad (así se hizo constar en el contrato y figura en la factura de 1-6-2005), pero no consta que esa cantidad se ingresara en una cuenta aperturada en la CAM.

- Del segundo pago de 12.000 euros más IVA (12.840 euros en total) de 20 de diciembre de 2005, consta el libramiento de dos letras de cambio por importes de

12.1 y 840 euros, en las que figura como librada la demandante Maite y como librador Ker Mediterránea Sociedad Promotor, que se cargarían en una cuenta de la demandante en la CAM (la NUM000), así como la factura emitida por KER el 10-1-2006 que acredita que el importe de dichas letras fue debidamente percibido por la promotora, pero no existe ninguna constancia de que esa suma se ingresara en ninguna cuenta de la CAM.

- Del tercer pago de 12.000 euros más IVA (12.840 euros en total) de 20 de junio de 2006, consta únicamente la factura emitida por KER el 26-6-2006 referida a ese pago, que hay que tener por realizado, pero, al igual que en el caso anterior, ninguna constancia existe de que se ingresara en una cuenta de KER en la CAM.

- Del cuarto pago de 12.000 euros más IVA (12.840 euros en total) de 31 de enero de 2007, de la documental aportada con la demanda se puede concluir que sí que se abonó e ingresó en una cuenta de KER en la CAM. Consta (documento n.º 4 de la demanda) una transferencia por ese importe realizada el 15-2-2007, respecto de la cual KER libró la correspondiente factura en la que constaba como entrega a cuenta por la compra de la vivienda (documento 5 de la demanda). Y dicha transferencia se realizó desde la cuenta NUM001 de la CAM, titularidad de la demandante, con destino a otra cuenta en la misma entidad (la NUM002), cuenta de

-

la que hay que presumir que el titular era Ker Mediterranea Sociedad Promotora, tanto por el hecho de que en la transferencia conste esa entidad como beneficiaria de la transferencia como del hecho de que KER librara factura por ese pago, lo que solamente podía hacer cuando hubiera recibido efectivamente ese dinero.

En definitiva, solamente constan ingresados en cuenta de KER en la CAM los 12.840 euros del cuarto pago a cuenta, lo que lleva, con estimación parcial del recurso, a estimar parcialmente la demanda, con condena de la demandada Banco Sabadell, SA, como sucesora de la CAM, a devolver a la actora esa suma, más los intereses legales desde la fecha en que se realizó el ingreso anticipado (15-2-2007).

TERCERO.- Costas y depósito.

La estimación parcial de la demanda impide imponer a ninguna de las partes el pago de las costas de la primera instancia.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,