Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Rebeca GONZÁLEZ MORAJUDO.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio.
La parte actora, interpuso demanda de juicio verbal de desahucio por precario, conforme al art. 250.1.2ª LEC , frente a los ignorados ocupantes de la finca de su propiedad.
Localizado en el inmueble Ángeles, la misma solicitó en el juzgado la designa de abogado de oficio y la suspensión del procedimiento, que fue acordada por decreto de la misma fecha hasta la decisión de reconocimiento o denegación del derecho de asistencia jurídica gratuita o hasta la designa provisional.
Efectuada la designa, sin embargo, la demandada no compareció en forma y fue declarada en situación de rebeldía procesal.
La sentencia, como ya hemos dicho, estima la demanda al considerar que la demandada no ha acreditado tener título para poseer.
Recurre la parte demandada alegando:
1º. Nulidad y retroacción de actuaciones porque, a pesar de tener designado abogado y procurador la parte demandada, no se hizo nada y acabó declarada en rebeldía (alega que no se contestó a la demanda, no se solicitó la suspensión por vulnerabilidad , no se alegó la falta de alquiler social, ...en definitiva no se pudo defender en la primera instancia.)
2º. No se cumplen los requisitos del precario, la actora es una empresa pública con la que no existe relación previa.
3º Procedencia de alquiler social y declaración de vulnerabilidad.
La parte apelada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-. Inexistencia de nulidad de actuaciones.
La regulación de dicha institución en el art. 227 de la LEC determina que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. De otro lado el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial concreta que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. La declaración de nulidad comprenderá, de este modo:
a) La existencia de una infracción procesal sustancial, de manera que no cualquier infracción de las normas procedimentales llevará aparejada este efecto.
b) Debe acompañarse la infracción procesal de una indefensión efectiva; esto es, cuando con esa se haya visto afectado el derecho de defensa mediante un perjuicio real y efectivo, así sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1986 . El Interprete Supremo de la Constitución añade, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 1988 , el requisito de no originarse la indefensión en la propia postura procesal de quien la alega, su inactividad o negligencia.
y c) La nulidad de actuaciones se ha de articular mediante los recursos establecidos.
En el supuesto que nos ocupa, la infracción se identifica con el hecho de que, a pesar de tener la recurrente designado abogado y procurador, no se presentó escrito de contestación a la demanda, no se solicitó la suspensión por vulnerabilidad , no se alegó la falta de alquiler social, ...en definitiva no se pudo defender en la primera instancia.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 163/1990 , ha dicho sobre la indefensión que se trata de una noción material, de tal modo que para considerarla predicable de una situación dada, no basta con que se haya producido la infracción de una o varias reglas procesales, sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido o dificultado en términos sustanciales la defensa de los derechos o intereses de una de las partes del proceso o se haya roto, también de manera sensible, el equilibrio entre ellos. El quebrantamiento formal, la inaplicación de la norma procesal o incluso, salvo casos extremos, su inadecuada interpretación son seguramente condición necesaria para estimar producida la lesión de un derecho que, como el derecho a la tutela judicial efectiva, es de configuración legal, pero no son, sin más, condición suficiente de dicha lesión. Para que ésta se produzca es indispensable que se haya creado, además, una situación material de indefensión que no sea imputable a la propia parte.
Para resolver cabe tener en cuenta el iter procesal acontecido en la instancia, así de la revisión del mismo se extraen los siguientes hitos importantes:
- La demandada fue emplazado en fecha 2.9.21 y, dos meses después, 2.11.21, consta que acudió al juzgado y solicitó la designa de abogado de oficio y la suspensión del procedimiento, que fue acordada por decreto de la misma fecha hasta la decisión de reconocimiento o denegación del derecho de asistencia jurídica gratuita o hasta la designa provisional.
- En fecha 10.11.21 se produjo la designa provisional de abogado y procurador de oficio, comunicándose al juzgado.
- En fecha 11.11.21 se acordó por diligencia de ordenación la rebeldía de la parte demandada por no haber comparecido dentro del plazo de contestación y por providencia de fecha 24.11.21 se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia sin necesidad de vista.
- En fecha 10.2.22 se dicta sentencia desestimatoria.
- En fecha 14.2.22 se presenta por el abogado de oficio de la demandada escrito de renuncia al no haberse podido, según él, comunicar con su cliente.
Posteriormente, se le nombran a la demandada hoy recurrente , nuevo abogado y procurador del turno de oficio, bajo cuya representación se presenta el recurso de apelación que ha dado lugar a esta alzada.
A la vista de lo expuesto, la nulidad no puede estimarse porque, no solo no se concreta irregularidad procesal sino que tampoco concurre indefensión para la parte imputable al juzgado. La razón de no haber presentado escrito de contestación en la instancia o no haber alegado la apertura de los incidentes relativos a vulnerabilidad solo se deben a la pasividad de la propia parte, aun cuando pudiera ser por la falta de entendimiento entre la misma y su letrado, circunstancia que, además, tampoco ha sido acreditada.
TERCERO: De la situación de precario.
El apelante sostiene que no se cumplen los requisitos del precario porque la actora es una empresa pública con la que no se ha tenido ningún tipo de relación previa. Aun cuando la cuestión se plantea " ex novo", toda vez que tiene que ver con la legitimación activa y ésta es valorable de oficio, nos pronunciaremos al respecto.
El Tribunal Supremo no ha mantenido una interpretación "estricta" o "restrictiva" del concepto de precario . Sus sentencias desde ya el 19 setiembre y 28 febrero de 2013 y de 1 de octubre de 2014 , entre otras, configuran la figura del precario de la siguiente manera:
" Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendatario constituido o presunto a nombre del que paga... ( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 enero 1995 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 , entre otras muchas).
Más concretamente la STS 28 mayo 2015 dice:
" La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión y también, en todo caso, sin pagar merced".
De lo expuesto se infiere, sin genero de dudas y en lo que concierne a la falta de legitimación activa alegada, que la misma debe desestimarse por el propio concepto de precario que hemos referido en virtud del cual no es necesario que exista una cesión o relación previa, como indica la apelante, basta que el demandado ocupe la vivienda sin pagar merced, con la toleración o no de su dueño.
Incluso, recientemente hemos dicho, aun a propósito de la tan habitual alegada excepción de inadecuación de procedimiento, así en SAP, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP B 3073/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3073 ) :
" Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el CC y la jurisprudencia).
Llegados, pues, a este punto, las conclusiones son las siguientes:
a) cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de estos fundamentos.
b) las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el artículo 250.1.4 en relación con el 441.1bis LEC .
c) es inasumible que los colectivos distintos de estos últimos no puedan acudir a la vía del artículo 250.1.2 LEC por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos.
d) es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma no puedan acudir a la vía del 250.1.2 LEC pues se les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 LEC .
e) no podemos entender la reforma en el sentido de que se quiera perjudicar la posición jurídica de cualquiera de los colectivos afectados. Ni los ahora privilegiados, ni los 'ordinarios'. "
TERCERO.- De la situación de vulnerabilidad del recurrente. La propuesta de alquiler social.
En relación con la situación de vulnerabilidad a que alude el demandado, la Ley 24/2015 estableció, en su artículo 5, una serie de medidas para evitar desahucios que puedan producir una situación de falta de vivienda, medidas como (art. 5.2) en el caso de que se vaya a interponer demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, la obligación del demandante, antes de interponer este tipo de demandas, de ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social en determinadas circunstancias. La misma obligación de ofrecer un alquiler social antes de adquirir el dominio, respecto de los procedimientos de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler en trámite en el momento de la entrada en vigor de la Ley, según la Disposición transitoria segunda.
El artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, añadió una disposición adicional, la primera, a la Ley 24/2015, en virtud de la cual se hacía extensiva la obligación a que hace referencia el artículo 5.2 de esta Ley 24/2015, de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales (inicialmente previstas para demandas de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler), a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a determinadas demandas de desahucio (desahucios " Por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda", y " Por falta de título jurídico que habilite la ocupación").
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 28 de enero de 2021, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 2577/2020 , ha declarado nulas, por inconstitucionales, tanto la Disposición adicional Primera de la Ley 24/2015 (introducida por el artículo 5.7 del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre ), como el artículo 10 de la Ley 24/2015 en la redacción dada por el Decreto Ley 17/2019, como la Disposición transitoria Primera del Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre , que regulaba el régimen transitorio de dicha obligación de ofrecer un alquiler social.
Por tanto, dicha norma no prevé la exigencia de una propuesta de alquiler social antes de la presentación de la demanda en la que se ejercita la acción de desahucio por precario frente a quienes detentan la posesión de una vivienda sin título de ningún tipo.
Sobre esta cuestión la Audiencia Provincial de Barcelona adoptó el siguiente acuerdo de unificación de criterios, en la reunión celebrada en fecha 21 de febrero de 2020:
" El ofrecimiento de un alquiler social del artículo 5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera, de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-Ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.
La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extensión del plazo, o precario, es la imposición por la administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007 de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda".
En cualquier caso, la situación de exclusión a que alude la parte demandada no es causa de oposición en un juicio como el de autos que pueda enervar la acción ejercitada, sino que tiene su cauce administrativo precisamente en la Ley 24/2015 que invoca dicha parte , uno de cuyos mandatos viene establecido en el artículo 5.6 y se dirige a las administraciones públicas, que " deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio...".
3. En cuanto a la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial (respecto a esta Ley, la STC, de Pleno, 8/2019, de 17 de enero de 2019, declaró la nulidad de los apartados 3, 4 y 5 del artículo 17), a que también hace referencia la parte demandada, la Exposición de Motivos de dicha Ley expresó en los siguientes términos las razones que movieron al legislador a legislar sobre la materia: "... La situación de emergencia social es especialmente grave en el ámbito de la vivienda, y el sobreendeudamiento hipotecario es uno de los problemas más agudos... Asimismo, es una exigencia social que los poderes públicos reaccionen y aseguren el derecho a la vivienda de las personas afectadas por desahucios provenientes de ejecuciones hipotecarias, a fin de que puedan seguir ocupando su vivienda, lo cual debe suponer, en el marco de la normativa legal aplicable, la atribución a los poderes públicos del ejercicio de formas de actuación en el marco del ejercicio de sus competencias en materia de vivienda, consumo y servicios sociales. ...Las medidas reguladas por la presente ley tienen por objeto la protección de las personas y unidades familiares en exclusión residencial como consecuencia de una situación de sobreendeudamiento, o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación. Por esta razón, el legislador tiene como finalidad buscar soluciones que permitan que una persona pueda afrontar las deudas derivadas de una relación de consumo, incluidas las del pago de la vivienda, en situaciones de sobreendeudamiento originadas por causas sobrevenidas, muchas de las cuales son derivadas de la crisis económica que afecta a la sociedad catalana...".
En dicha Ley 4/16 se proponen una serie de fórmulas de actuación que pueden adoptar las administraciones públicas de Cataluña, en protección de las personas que se encuentran en situación de exclusión residencial o en riesgo de encontrarse en dicha situación (art. 3) como la mediación, la expropiación, o el realojamiento (en supuestos de ejecuciones hipotecarias y desahucios por impago de rentas conforme con el artículo 16 de la Ley).
Tampoco en este caso hay causa de oposición frente a la acción ejercitada ni estamos ante un procedimiento de los que menciona el artículo 16 de la mencionada Ley.
Todo lo anterior sin perjuicio de que se proceda por el Juzgado, en su momento, y si procede, a cumplir con lo ordenado en el apartado 4 del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (introducido por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, y que entró el vigor el 2/7/18, en su versión actualmente vigente introducida por la disposición final 5.1 de la Ley 12/2023, de 24 de mayo), según el cual " 4 . Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a las Administraciones Públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación" y de que cuando se proceda al lanzamiento, se promueva la activación de los protocolos firmados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y otras Instituciones para casos de vulnerabilidad social, respecto a quienes residan en la finca ocupada y en orden a su protección, evitando su desamparo.
Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de apelación, confirmar la resolución de primera instancia
CUARTO.- De las costas.
De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
