Sentencia Civil 9/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1067/2022 de 16 de enero del 2024

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que tras estimar las excepciones de falta de legitimación pasiva planteada por las mercantiles Grupo Cívica Construcción y Servicios del Mediterráneo S.L. y Camservi Obras y Servicios S.L., desestima la demanda planteada por Dña. Candelaria frente a la Comunidad de Propietarios Edificio Parcela NUM000 ( DIRECCION000), la entidad Asegurador Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros, y las dos mercantiles antes citadas en reclamación de cantidad (indemnización) por responsabilidad extracontractual, absolviendo a las citadas entidades, sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia; se alzan en apelación tanto la Entidad Grupo Cívica Construcción y Servicios del Mediterráneo S.L., como la parte actora, que además se opone al recurso interpuesto por la anterior al respecto de las costas de la instancia. Así mismo se oponen al recurso interpuesto por la parte actora, los codemandados Camservi Obras y Servicios S.L., Comunidad de Propietarios Edificio Parcela NUM000 ( DIRECCION000) y la entidad Asegurador Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros, quienes interesan la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Circunscribe la parte actora su recurso por un lado a la estimada legitimación pasiva de la demandada Camservi Obras y Servicios S.L., como a la responsabilidad en la caída de la actora de la Comunidad de Propietarios y consecuentemente de su aseguradora.

Por lo que respecta a la primera cuestión, funda la actora este motivo de recurso en que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al respecto de la falta de legitimación activa de la citada mercantil en su calidad de promotora de la edificación del centro comercial como empresario prestador del servicio al amparo de lo dispuesto en el TRLDCU, alcanzándole responsabilidad por culpa in eligendo en el material elegido, inadecuado para exteriores, ser la promotora del inmueble y titular de la actividad de explotación del centro comercial.

Al respecto de la alegada incongruencia omisiva, entendemos que no puede la Sala entrar a conocer de tal consideración en la medida en que en relación con el vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional ha reiterado que, constituye un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, de forma que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal ( Sentencia 91/2010, de 15 de noviembre de 2010, entre otras).

De tal forma que la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en el caso de la incongruencia omisiva en la indefensión que ocasiona a las partes la falta de respuesta de alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución STC 73/2009 y 204/2009.

No obstante, dicha correspondencia entre pretensiones deducidas y la resolución no es mimética, pues, como señala la citada STC 24/2010, " el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas".

Como señala la STC 168/2008 son requisitos para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva, que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (esto es, que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

Entre las mas recientes, la STS de 12 de mayo de 2021, señala que " Sobre incongruencia declaró esta sala en sentencia 37/2021, de 1 de febrero :

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

"Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio y 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte"."

Además como reiterado la jurisprudencia, no cabe apreciar incongruencia cuando la sentencia recurrida es absolutoria, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador, o se ignore injustificadamente un allanamiento ( STS nº 476/2012, de 20 de julio, nº 365/2013 de 6 de junio, nº 722/2015 de 21 de diciembre y nº 435/2018, de 11 de julio).

Por otra parte, y como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones, por lo que respecta a la incongruencia omisiva y la necesidad de interesar el complemento de sentencia del art. 215 de la LEC, la STS de 16 de Diciembre de 2008, ya señalaba que "En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado."

Mas recientemente, el ATS de 24 de enero de 2012, dispone " la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido". Y la STS de 21 de febrero de 2011 señala que " El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC )." En el mismo sentido se pronuncian las STS de 11 de enero de 2012 y 4 de enero de 2012.

La aplicación de la anterior doctrina, por aplicación en el Recurso de Casación del art. 469.2 y en el de Apelación del art. 459, pues ambos exigen la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno. De forma que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: "acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009, ya nos dice que "Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo."

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no puede ser atendida la infracción denunciada; en primer lugar, porque la recurrente en ningún momento interesó el complemento de la sentencia dictada, interesando que el juzgador de instancia se pronunciase sobre esta concreta cuestión planteada en esta alzada.

En segundo lugar, porque nos encontramos ante una sentencia absolutoria. Y por último, porque en ningún caso concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues no se trata de alegaciones de carácter sustancial que no hayan obtenido respuesta. Cuando ha quedado plenamente constatado que la sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación, por producirse la caída en una zona común y por tanto atribuyendo la responsabilidad, en su caso, a la Comunidad de Propietarios codemandada y constituida con anterioridad al accidente sufrido por la demandante; concluir a lo largo de su exposición, concretamente en el fundamento jurídico tercero, que el Código Técnico de la Edificación aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo no era de aplicación al presente caso, en base a sus disposiciones transitorias; y en virtud de la prueba practicada, concluir que el pavimento del exterior donde cayó la demandante era apto para el exterior, tanto por el tratamiento químico del que disponía como por su concreta forma de instalación, que incrementaba el carácter antideslizante de los losetas. Por lo que la sentencia dictada también desniega la responsabilidad pretendida al amparo de la LDCU por producto defectuoso o inapropiado. En todo caso, estaremos a la valoración que se efectúe de la prueba practicada, pues en definitiva una gran parte del recurso se circunscribe tanto al error en la valoración de la prueba como a la carga de la misma.

Sin que en ningún caso sea admisible la alegada legitimación por ser la promotora del edificio o ser titular de la explotación del centro comercial a través del arrendamiento de locales y oficinas; por una parte porque en la demanda rectora del procedimiento no se le atribuyó la condición de promotora; y por otra, de admitirse la posibilidad de alegación complementaria en el acto de la audiencia previa al amparo del art. 426 de la LEC, porqué desde el momento en que se constituye en régimen de propiedad horizontal y se crea una Comunidad de Propietarios, y se venden distintos componentes del mismo, deja de ser la propietaria única del inmueble, y produciéndose la caída en una zona común del mismo, resulta en su caso responsable la Comunidad de Propietarios que es la titular de tales elementos y la responsable del estado y mantenimiento del centro comercial.

Tercero.- Para resolver la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso hay que partir, con carácter previo, de que como ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 24.1.95 y 7.9.98-, la concreción de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 del CC, en la que funda la parte actora su pretensión de reclamación de daños y perjuicios, exige cuatro requisitos: A.- una acción u omisión antijurídica del agente, el dolo o culpa del mismo. B.- el daño producido. C.- la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión.

Respecto del primero de ellos, esto es, la acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada bien por ella o bien por aquel por el que se deba responder de acuerdo con el artículo 1.903 del mencionado Código Civil, entendido este antijurídico como principio "alterum non laedere"; la jurisprudencia viene entendiendo ( STS de 13.4.98) que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpa bien por acción u omisión, bien por culpa o negligencia, según lo impone el artículo 1.902 del Código Civil, fue evolucionando, a partir de la STS. de 10 de julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se fue transformando la apreciación del principio subjetivista bien por el cauce de la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias; bien exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado.

Sin embargo esta tendencia hacia un sistema objetivo y hacia la responsabilidad por el mero riesgo no ha llegado hasta el punto de objetivizar absolutamente la responsabilidad extracontractual excluyendo sin más el básico principio de la responsabilidad por culpa que rige todavía en nuestro derecho positivo ( STS de 26.3.90, 5.2.91 y 5.10.94), señalando que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1.902 del Código Civil, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso apreciable según las circunstancias del caso.

En conclusión, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, el TS ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 13.6.96).

En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende. Por otra parte, si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad ( STS de 12.11.93).

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000, en relación con el supuesto de una caída en una oficina bancaria, al señalar la importancia de la acreditación de " la existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada. Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida".

Siendo de destacar también la STS de fecha 11de septiembre de 2006, que con remisión a otras anteriores, dispone que ha de señalarse, en primer término, que no es de aplicación al caso la teoría de la responsabilidad por riesgo. Como se ha indicado en Sentencia de 10 de mayo de 2006, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS 6 de noviembre 2002; 24 enero 2003), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad ( SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005, entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005, ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto.

O como se ha declarado en Sentencia de 2 de marzo de 2006, es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole).

Así, en cuanto al riesgo, ha mantenido la jurisprudencia ( STS de 2 de julio de 2008 y 16 de febrero de 2009) que el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en el art. 1902 CC, a no ser que, como ya decía aquella sentencia, se trate de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole; siendo preciso que tales daños sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos) no a todas las actividades de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal con los estándares medios.

Y la STS de 22 de febrero de 2007, recoge que no puede apreciarse responsabilidad en los casos en que la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Por tanto, en estos casos, se ha de tener en cuenta, si el hecho causante constituye o no un acontecimiento previsible por parte de los clientes, que deben tomar las medidas de precaución adecuadas para evitar las caídas.

Señalando la STS de 25 de marzo de 2010 que " La jurisprudencia de esta Sala sobre daños personales por caídas en establecimientos abiertos al público se recopiló extensamente en su sentencia de 31 de octubre de 2006 (rec. 5379/99 ) que, por un lado, siempre con base en sentencias anteriores, descartó como fuente autónoma de responsabilidad el riesgo general de la vida, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados; y por otro, aun reconociendo que algunas sentencias habían propugnado una objetivación máxima de la responsabilidad mediante inversión de la carga de la prueba en contra del demandado, concluyó que "la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad", conclusión ratificada por la sentencia de 17 de julio de 2007 (rec. 2727/00 ) en materia de "caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio" (FJ 3º, consideración 3ª)."

Por otra parte, y al respecto de la carga de la prueba, debemos en principio señalar que como recoge la STS de 21 de mayo de 2019 " La doctrina jurisprudencial sobre el art. 217 LEC aparece sintetizada en la sentencia de esta sala 533/2018, de 28 de septiembre , en los siguientes términos:

"Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre , que: "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)".

"Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo , y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión"."

En el presente caso no concurre la infracción denunciada por la parte demandante apelante por cuanto existe prueba respecto de cada uno de los elementos de la pretensión ejercitada, cuestión distinta es si concurre error en cuanto a la valoración de la misma por parte de la juzgadora de instancia.

Al respecto de esta cuestión, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003)

Y atendida toda la prueba practicada en el presente procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona amplia y minuciosamente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998, STS de 30 de abril de 2002, STS de 5 de octubre de 2006, STS de 2.10.09, STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010).

Reiterando en esta alzada que toda la cuestión relativa a la normativa de aplicación al presente caso queda constatada en virtud de la prueba documental practicada, de la que resulta que el expediente de urbanismo se tramitó con el nº NUM001, reiterando en acto de juicio el perito de la comunidad de propietarios y de la aseguradora demanda que la licencia de obras fue solicitada con anterioridad al 29 de septiembre de 2006 y así le constaba. Por lo que la normativa de aplicación es el RD 486/97 y no como pretende la parte demandante el Código Técnico de la Edificación de 2006 aprobado por RD 314/2006, y así lo entendió la sentencia dictada. Siendo las modificaciones del proyecto acaecidas a posteriori objeto de licencias complementarias, desconociéndose el alcance y objeto de tales modificaciones y si afectaron en algún extremo a lo que constituye el objeto del presente procedimiento. Sin que sea posible en esta alzada entrar en consideraciones y alegaciones que no fueron objeto de la instancia.

Así en cuanto a la valoración de la prueba pericial, la juzgadora de instancia atribuye mayor valor a la pericial de la parte demandada elaborada por arquitecto técnico frente a la elaborada por el perito de la parte actora. Sin que concurra error en dicha valoración, pues no hay que olvidar que los informes periciales están sujetos a la libre valoración por el juzgador de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica; y que como ha reiterado la jurisprudencia, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia de que vienen dotados; por lo que los tribunales de instancia en uso de sus facultades no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial ( STS de 21 de mayo de 2004 y 23 de marzo de 2006), que no constituye más que uno de los medios de prueba, de tal forma, que debe ser valorado en relación con los restantes medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica como señala el art. 348 LEC ( STS 15 de junio de 2006, 10 de octubre de 2007, 7 de marzo y 30 de julio de 2008), pero sin estar obligados a sujetarse al dictamen pericial o a un concreto dictamen.

Y en el presente caso, el perito de la parte actora reconoció que no había examinado el proyecto no conociendo las circunstancias y fechas del mismo, de la solicitud de licencias y su concesión, limitándose a dar por hecho que era de aplicación el llamado CTE; a diferencia del perito de la parte demandada especialista en la materia en cuestión, que si tuvo en cuenta tales consideraciones, concluyendo que en el presente caso era de aplicación el RD 486/97. En lo que también coincide el informe de investigación de accidente laboral emitido por la empresa de prevención de riesgos Cualtis S.L.U., realizado a instancias de la mercantil Necomplus.

Por lo que respecta a la rampa o desnivel en cuestión, atendidas las citadas periciales y la normativa de aplicación, la misma cumple las disposiciones mínimas de seguridad requeridas atendida su longitud y pendiente inferior al 10%, disponiendo de barandilla y pasamanos en toda su longitud, así como de bandas antideslizantes colocadas con anterioridad al accidente, precisamente a requerimiento de la mercantil Necomplus a raíz de haberse producido alguna caída en la misma. En cuanto al pavimento quedó plenamente acreditado que el mismo dispone de tratamiento químico que le hace antideslizante, como por su concreta forma de instalación, que incrementaba el carácter antideslizante de las losetas; siendo por ello distinto al que existe en el interior del centro comercial. Así resulta no solo por la pericial practicada a instancias de la parte demandada y por la explicación dada por el mismo en el acto de juicio; sino también del contenido del informe de investigación de accidente laboral emitido por la empresa de prevención de riesgos Cualtis S.L.U., realizado a instancias de la mercantil Necomplus para la que trabajaba la demandante el día del accidente, y del informe emitido por la Inspección de Trabajo a raíz precisamente de dicho accidente. No apreciándose en ninguno de ellos infracción alguna de medidas o condiciones de seguridad, siendo las circunstancias meteorológicas las únicas destacables, aconsejando a los trabajadores peatones extremar la precaución en días de lluvia en que el suelo se encuentre mojado, debiendo prestar especial atención al estado del piso; recogiendo el informe de la inspección de trabajo que la propia demandante señaló que fue un resbalón debido a la lluvia.

Señalando el perito de la parte demandada que el pavimento, pese a su condición de apropiado para las zonas exteriores como resulta de la pericial practicada, cuando está mojado puede resultar algo resbaladizo, como ocurre en prácticamente todos los pavimentos, lo que exige de un mayor cuidado por parte de los transeúntes.

Por lo que como acertadamente entiende la juzgadora de instancia, atendido el contenido de las periciales y testificales, la caída de la demandante, derivado de haber resbalado cuando el suelo se encontraba mojado al estar lloviendo, entra dentro de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad y además era previsible para la demandante. Siendo significativa al respecto de la falta de cuidado y atención de la actora cuando se produjo el siniestro, la testifical de la Sra. Magdalena (compañera de trabajo de la demandante), única testigo que vio la caída de la demandante y que declaró que el día en cuestión se encontraba de camino a la oficina, que iba con cuidado porque el suelo estaba mojado porque llovía y tenía miedo de resbalarse, cuando estaba a punto de llegar, un poco antes de la rampa, pasó por su lado Candelaria (la demandante) y vio como al final de la rampa resbaló y se cayó; concretando que Candelaria la adelantó cuando se dirigían a la entrada de la oficina. De forma que si la testigo andaba con precaución y cuidado atendidas las circunstancias del momento, y no se cayó; la actora, no solo no actuó con el cuidado requerido, sino que adelantó a la testigo caminando por tanto mas deprisa y sin extremar la atención y cuidado, cayendo un poco más adelante.

Sin que sean estimables las alegaciones de la parte apelante relativas a que la sentencia desprecia el dato de la siniestralidad y de la peligrosidad y el carácter resbaladizo del suelo, no solo por lo ya expresado, sino porque tampoco ha quedado acreditado que todas las caídas acaecidas en la empresa lo fuesen en el mismo lugar en que se produjo el de la actora, ni constan las circunstancias de esos siniestros recogidos en el informe emitido por Ibermutuamur; más cuando sí consta de los correos electrónicos que alguna caída se ha producido en otros lugares, como el parking.

Estamos por tanto ante un riesgo ordinario de la vida. Ello determina la desestimación del recurso planteado por la parte actora.

Cuarto.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la mercantil Grupo Cívica Construcción y Servicios del Mediterráneo S.L., como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior al respecto de la incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia dictada al respecto de las costas derivadas de la falta de legitimación pasiva. Tampoco la mercantil ahora apelante a interesado el complemento de la sentencia al respecto de la citada cuestión, por lo que no puede ser estimada la alegada incongruencia omisiva, ni por tanto el recurso interpuesto.

En cualquier caso, hay que añadir, que fueron varias las razones expuestas en la demanda y en el acto de la audiencia previa, relativas a las razones por las que la parte actora dirigía la demanda frente a la mercantil Grupo Cívica, entre ellas la doctrina del levantamiento del velo, su condición de empresa matriz y la relación existente entre las mercantiles demandadas, cuestiones todas ellas en las que entra a conocer la sentencia de instancia; entendemos que concurrían al tiempo de interposición de la demanda suficientes dudas de hecho y de derecho que determinan que no proceda hacer expresa imposición de las costas, derivadas de la estimación de dicha excepción.

Quinto.- Las costas procesales de esta alzada deben soportarlas cada una de las partes apelantes respecto de sus respectivos recursos, por disposición del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,