Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- La parte actora ejercita frente a los demandados, la acción de desahucio por precario conforme al cauce del juicio verbal establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, respecto del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 CP 04569 de Bentarique (Almería), propiedad de los demandantes y ocupada por los apelantes.
El Juzgado estima la demanda y, frente a ello, recurren los demandados, a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar se desestime la demanda, alegando inadecuación de procedimiento dada la complejidad de la materia, que escapa a los límites del Juicio de desahucio por precario, se plantea la contradicción de los títulos de propiedad.
Con carácter previo conviene puntualizar que, con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de que, no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada durante la vigencia de la anterior normativa procesal civil, sobre la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando surgiera una cuestión compleja, de manera que, a diferencia de la antigua regulación, en la actualidad la sentencia recaída en esta clase de procesos produce efectos de cosa juzgada. El desahucio por precario se configura hoy en día como un procedimiento especial por razón de la materia cuyo ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan "... la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" ( art. 250.1.2 LEC). En la regulación de la vigente LEC la acción de desahucio por precario exige consecuentemente la concurrencia de dos requisitos: 1°) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño, usufructuario o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2°) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor, de manera que, en la confrontación de títulos, prevalezca el del demandante al ocupar el demandado la finca con un título ya extinguido, que ha perdido su eficacia o virtualidad, sin pagar renta ni merced, y por mera tolerancia de su titular, y 3º) identidad del inmueble objeto de desahucio.
Así pues, siendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título.
SEGUNDO.- Sobre la inadecuación de procedimiento, la nueva regulación del juicio de desahucio que contempla la LEC, a diferencia de la anterior LEC, dispone un concepto restringido de desahucio de tal manera que, la expresión " cedida en precario" que utiliza el art. 250.1.2º de la LEC, delimita la materia que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario, a aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o por cualquier persona con derecho a poseerla, en el litigio que nos ocupa la posesión de la finca nunca fue cedida por la actora a la demandada, por lo que no puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2º de la LEC, que solo está reservado a los supuestos en que la posesión ha sido cedida a título gratuito por el actor. Este concepto restringido es cuestionado por el llamado concepto amplio de desahucio, que acoge la sentencia combatida, por el que la figura del precario se extiende a todos cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado, de forma que en el concepto moderno de precario se engloban las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.
Precisamente este concepto amplio es el seguido en la actualidad por la mayoría de la Audiencias y en concreto por las tres secciones de la AP de Almería. Por ilustrativo merece ser destacado el acuerdo Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Baleares, celebrada el día 17-01-12, del siguiente tenor: " Los magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Baleares, tras deliberar sobre la cuestión, acuerdan unificar criterios sobre el ámbito material de los juicios de desahucio por precario y entienden, por mayoría, que cuando el artículo 250.2 de la LEC se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario " no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz, -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000-", el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el art. 250.2 LEC , que establece que se decidirán por juicio verbal, las demandas "(...) que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño (...)". Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta -derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario " del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.". SAP de Almería S 3ª de 22-11-2010: " En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido "cedida" la posesión de la finca por el demandante, en los términos del artículo 250,1 , 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3). En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, en la que se pretende la recuperación de la posesión de la finca ocupada en precario por la demandada, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación referido a la adecuación del procedimiento", y también la SAP de Almería S 2ª de 17-2-2011: " Sin embargo, de acuerdo con la actual ley de enjuiciamiento civil, dicha naturaleza de procedimiento especial y sumario ha desaparecido pudiendo ser discutidos en el juicio de precario cualquier cuestión relativa al derecho o, mejor dicho, título legítimo, directo o indirecto, que alegue a su favor el precarista para ocupar el inmueble. A tal fin se pronuncia la Ley de 2000, tanto en su art, 447, al no incluir entre las sentencias que no producen excepción de cosa juzgada, las dictadas en juicios de precario a los que se refiere el art. 250.1.2º, como cuando en su exposición de motivos establece entre otras cosas lo siguiente; "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".". Valga por todas, por ejemplificadora la SAP de Madrid S 14ª de 20-1-2009.
TERCERO.- Se entiende, pues, que el art. 250.1.2 LEC como regla para determinar el proceso correspondiente, permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento alegada.
En consecuencia, para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad, sin necesidad de previa cesión), todos concurren en nuestro caso siendo el procedimiento seguido el ajustado a derecho.
El recurso interpuesto descansa sobre una supuesta complejidad derivada de la existencia de dos títulos de propiedad, que deberá resolverse en el Juicio declarativo que corresponda, pero fuera del Juicio Verbal de precario.
No se acoge, el Juicio de desahucio por precario es hábil para analizar el título posesorio esgrimido por los demandados, en tal sentido la STS de 16-9-2022 nº 3087/20: " En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril . Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos: "El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )". La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes: "3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado. La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda. 4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias". La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".".
CUARTO.- Sentado lo anterior, la sala coincide con el parecer expresado en la instancia, en cuanto a la contradicción de los títulos: " Frente a ello, la demandada, que reconoció expresamente su tenencia material de la finca, no aportó título bastante para ello, pues tan solo pudo fundar su pretendido dominio en escritura de aportación a la sociedad de gananciales de los demandados, otorgada por el esposo en 8 de enero de 2015, en que expresamente se hace constar la ausencia de documentación que acreditara el título de adquisición de la finca y sucesiva acta de notoriedad, otorgada por notaria en fecha 11 de marzo de 2015, a resultas del procedimiento notarial previsto en el art. 209 del RN, en el que se hace constar que los hoy demandados eran "tenidos por dueños" de la finca en cuestión.".
La documentación que acompaña la contestación es manifiestamente insuficiente para legitimar el derecho a poseer de los demandados, frente a la prueba documental aportada por los actores, escritura de adjudicación de herencia de 6 de noviembre de 2020 y la nota simple del Registro de la Propiedad de Canjáyar emitida el 7 de abril de 2021, sobre la titularidad de la finca registral nº NUM001.
El objeto del juicio de precario que atendemos viene acotado a la valoración del título de los demandados que legitime su ocupación y que resulte oponible al de los actores, a los que basta justificar su legitimación activa. Como apunta la SAP de Alicante de 6-10-2015: " para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario -posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos y la discusión de cualquier cuestión "compleja" acerca del derecho a poseer, quedando fuera las cuestiones referidas a la propiedad (la usucapión o la nulidad de los títulos de propiedad, o la realidad, validez o eficacia del dominio inscrito).".
Por consiguiente, debemos desestimar la inadecuación de procedimiento alegada, por cuanto en este juicio es posible analizar y valorar la prueba existente para considerar acreditada o no la existencia de título que legitime o justifique el goce de la posesión. El título esgrimido por los demandados, no es óbice en este procedimiento de desahucio, en el que se puede realizar un análisis sobre su eficacia, validez o vigencia, antes, al contrario, es fundamento del referido juicio de precario la posibilidad de pronunciarse en el mismo sobre la validez del título esgrimido. Debe ser la parte demandada la que, en su caso, ejercite en el correspondiente juicio declarativo la acción declarativa de dominio por usucapión si lo considera oportuno. Sin olvidar, que fue el propio demandado en la escritura de atribución de ganancialidad de 8 de enero de 2015, en cuanto al título de propiedad del inmueble en cuestión, mantiene que adquirió el pleno dominio con carácter privativo por donación de su tía Doña Sonia hace más de 30 años sin que pueda acreditar título alguno, lo que equivale a decir que no tiene título.
En el ordinal cuarto refiere un derecho de retención sobre la base del art. 453 del Cc, tiene cumplida respuesta por el órgano de instancia, las alegaciones de los recurrentes no desvirtúan la realidad que expone la sentencia sobre la falta de buena fe, que aquí damos por reproducida, siendo de aplicación la doctrina que de esta Sala como establece la SAP de Almería de 11 de noviembre de 2019 nº 773/19: " La sentencia de 17 de mayo de 1948 afirma que "[...] como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio..." La sentencia de 9 de julio de 1984 afirma, en sintonía con la anterior, que "el derecho de retención requiere para su ejercicio, con la finalidad y eficacia que previene el artículo 453 del CC , que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquél derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se haga con título suficiente y buena fe. "El derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo , no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.".
Así las cosas, no hay duda de que, desde el punto de vista jurídico, la ocupación por parte de los apelantes de la vivienda litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos. El motivo debe decaer.
En definitiva, la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación al desahucio por precario interpelado, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.
QUINTO.- Así pues, al hilo de cuanto se ha argumentado, el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
