Sentencia Civil 17/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 342/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandada CHEMIN DE VIE requirió los servicios de la demandante CARPINTERÍA GREGORI para llevar a cabo diversos trabajos en la obra que la demandada llevaba a cabo en la casa denominada " Toscana", en la zona de Es Cubells (Sant Josep de Sa Talaia); trabajos que consistieron en la instalación de 252 m2 de tarima exterior, 90 metros lineales de mamperlán y la fabricación de un conjunto de escalones y rellanos. Alegaba la demandante que en virtud de la ejecución de esos trabajos se generó una deuda de 55.076 € más IVA, restando pendiente de satisfacer la suma total de 31.429,99 €, cuyo pago reclamaba.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) su falta de legitimación pasiva, puesto que quien requirió los servicios de la actora fue la mercantil IBIZA HOUSE RENTING, administrada por D. Marcial, siendo este quien llevó a cabo la negociación del presupuesto final; 2.º) en esas negociaciones se acordó un presupuesto cerrado de 36.300 €; 3.º) los m2 de terraza que se fijaron en el presupuesto son 185; 4.º) la partida de mamperlán se entendía incluida en el precio total; 5.º) la demandante no finalizó los trabajos, lo que determinó que hubiera de recurrirse a otros profesionales; y 6.º) en definitiva, habiendo pagado 35.211,97 €, nada más se adeuda.

La sentencia concluyó en primer lugar que la demandada sí ostenta legitimación pasiva en relación con la acción ejercitada, puesto que el Sr. Marcial se habría limitado a poner en contacto a las partes, siendo a cargo de la demandada que aparecen emitidas las facturas, y siendo la demandada quien efectuó los pagos. Seguidamente razonó que de las pruebas practicadas resultaba que los trabajos habían sido finalizados por la demandante; que no constaba la supuesta ejecución de trabajos por terceras empresas; que los precios unitarios de las distintas partidas eran de mercado; que era procedente la facturación por separado del mamperlán al haberse suscrito un contrato de ejecución por precios unitarios en el que los precios unitarios de cada una de las partidas sí son cerrados pero el importe de las partidas no; y que en cuanto a los metros de tarima había de estarse a la medición efectuada in situ por el perito, de la que resultaba que se habían colocado 182,28 m2, si bien se había de incrementar hasta 209,62 m2 añadiendo un 15% de material desperdiciado. En consecuencia, condenó a la demandada a pagar la suma de 23.757,38 €, más los intereses legales devengados desde la presentación de la petición inicial de proceso monitorio, y más las costas causadas.

Interpone recurso de apelación la demandada, articulado a través de los siguientes motivos: 1.º) con base en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"), la infracción de normas o garantías procesales, por: (i) la negativa a admitir la renuncia de la recurrente a la práctica de la prueba de interrogatorio de la parte contraria; (ii) la mutatio libelli, al admitirse la petición efectuada en el acto del juicio por la demandante de incluir en el precio de las partidas un 15% adicional que corresponde al material desperdiciado; (iii) la incongruencia ultra petita, al condenarse a la demandada al pago de ese 15% adicional que no fue tenido en cuenta en el petitum de la demanda; y (iv) la infracción del artículo 394 LEC al condenarse al pago de las costas pese a que la demanda solo ha sido estimada en parte; y 2.º) el error en la valoración de la prueba, en particular en los siguientes puntos: (i) la condena al pago del 15% del material sobrante de la obra, debiendo tenerse en cuenta los 182,28 m2 efectivamente ejecutados; (ii) la condena al pago por separado de la partida de mamperlán, que se acordó facturar por un precio igual a cero; y (iii) la apreciación de que la demandante finalizó la ejecución de los trabajos.

La demandante se opone a la estimación del recurso y a su vez impugna la resolución apelada, solicitando que se condene a la demandada a pagar el precio correspondiente a 42 m2 adicionales de tarima, que hubieron de ser desmontados durante el desarrollo de la obra a solicitud de la propiedad, pese a que ya estaban colocados.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías procesales (I). Indebida práctica de la prueba de interrogatorio de la demandante

Comenzaremos por razones sistemáticas abordando los motivos del recurso que se refieren a las infracciones de orden procesal, con la salvedad del relativo al pronunciamiento sobre costas, que no es propiamente una cuestión procesal, y que por hallarse directamente relacionado con aquello que a fin de cuentas se resuelva en cuanto al fondo, será examinado en último lugar.

Alega ante todo la apelante la infracción de los artículos 282 y 301 LEC, al haberse practicado la prueba de interrogatorio de la demandante sin admitirse su renuncia a la misma.

Del examen de la grabación del acto de la audiencia previa resulta que en el mismo se propuso por la demandada la prueba de interrogatorio de la demandante en la persona de su representante Dña. Sagrario, prueba que fue admitida. A su vez, la demandante propuso el interrogatorio como testigos de D. Ricardo, padre de la legal representante y trabajador de la propia actora, y de D. Romualdo, también trabajador de la actora; denegándose la admisión de estas pruebas testificales por la Juez toda vez que se había admitido el interrogatorio de la demandante. En este punto, el letrado de la demandante, sin recurrir propiamente la denegación de dichas pruebas, solicitó que se contemplase la posibilidad de que alguno de los testigos declarase en el juicio en el supuesto de que la demandante desistiera de interrogar a la Sra. Sagrario; respondiendo la Juez que una vez que se había admitido el interrogatorio de parte, aunque la contraria desistiera de su práctica podría la demandante formular las preguntas que considerase.

Consta que mediante escrito presentado el 9 de enero de 2023, se manifestó por la parte demandada que renunciaba a la práctica de la prueba de interrogatorio de la demandante.

Y consta que al iniciarse la celebración del acto del juicio, reiteró el letrado de la demandada su renuncia, ante lo cual insistió la demandante en que se practicase el interrogatorio, y resolvió el Juez que efectivamente se practicase la prueba, habida cuenta de lo que se había resuelto en la audiencia previa.

Partiendo de todo ello, entendemos que lo procedente ante la expresa manifestación por la demandada de su renuncia a la práctica del interrogatorio era tener por renunciada dicha prueba y no practicar la misma: (i) la práctica de las pruebas es conforme al artículo 282 LEC a instancia de parte, de manera que una vez propuesta y admitida una prueba, la parte puede renunciar a ella, conforme al principio de aportación de parte que " significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999), en relación con el principio dispositivo que rige el proceso civil ( artículo 19 LEC); (ii) en particular, respecto del interrogatorio de parte, el artículo 301.1 LEC establece que " cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás", lo que quiere decir que no puede una parte proponer su propio interrogatorio, ni por consiguiente practicarse el mismo a instancia de la propia parte que a él se somete; y (iii) a lo expuesto no obsta lo resuelto en la audiencia previa aun cuando se exteriorizase un criterio que no compartimos, en cuanto que el pronunciamiento de la Juez en ese momento solamente podía entenderse referido de manera directa a la inadmisión de las declaraciones testificales propuestas por la demandante, y en cuanto que solo podía ser en el momento en que la demandada efectivamente manifestase su renuncia a la práctica del interrogatorio de la contraria cuando se resolviese acerca de dicha renuncia, ya que no es dable en el curso de los procedimientos adelantar los hipotéticos pronunciamientos que hayan o no de adoptarse en la no verificada eventualidad de que las partes realicen o no realicen una u otra actuación procesal.

El motivo se estima, lo que supone, de conformidad con lo interesado por la apelante, que no quepa tener en cuenta para la resolución del litigio la prueba de interrogatorio practicada a la representante de la parte actora.

TERCERO.- Infracción de normas o garantías procesales (II). Supuesta mutatio libelli

Alega seguidamente la apelante la infracción del artículo 286 LEC en relación con los artículos 136, 400 y 412 LEC, relativos a la preclusión de alegaciones y a la prohibición del cambio de demanda, en cuanto que en el juicio se permitió por el Juez a la parte contraria introducir la alegación de que había de añadirse a los metros de tarima colocados un 15% adicional, que corresponde al material desperdiciado durante el curso del montaje, condenándose en la sentencia al pago de ese 15% de material sobrante que no se había solicitado inicialmente. Aduce la apelante que con ello " ha surgido una mutatio libelli que tiene como consecuencia la indefensión de esta parte por la incorporación de hechos nuevos al procedimiento en un momento procesal inoportuno y en este sentido, dichas alegaciones complementarias no deben de tenerse en cuenta a la hora de condenar en la Sentencia".

A este respecto, hemos de tener en cuenta que en la demanda se solicitaba, de conformidad con lo recogido en la factura que se aportaba como documento n.º 1 con dicho escrito, que se condenase a la demandada al pago, entre otras partidas, del precio correspondiente a 252 m2 de tarima exterior. En la propia demanda se había solicitado la designación de perito por el tribunal conforme al artículo 339 LEC; no fue sin embargo hasta el acto de la audiencia previa cuando se resolvió al respecto, admitiendo la referida prueba pericial. Y en su informe, el perito indicó entre otros extremos que el resultado de la medición por él efectuada en la obra era que había colocados 182,28 m2 de tarima, en lugar de la cantidad indicada en la factura.

Así las cosas, es cierto como alega la apelante que fue en el acto del juicio cuando se introdujo por vez primera por la demandante la alegación de que había de tenerse en cuenta que aproximadamente un 15% del material resultaba desperdiciado o desechado en el curso de la ejecución de los trabajos. Pero tal alegación, al igual que la que asimismo formuló la parte en el sentido de haber 42 m2 de tarima que tuvieron que retirarse por orden de la propiedad una vez que ya estaban colocados, se efectuaba en orden a explicar o justificar la diferencia entre los metros de tarima que el perito había medido in situ como colocados y aquellos que se recogían en la factura.

No estamos propiamente, por tanto, ante la introducción de una petición adicional ni ante un cambio de demanda, puesto que lo pretendido por la demandante no era ni más ni distinto de lo que había solicitado desde el inicio del procedimiento, sirviendo más bien ese argumento relativo al material desperdiciado para tratar de contrarrestar el resultado del informe pericial en cuanto que en el mismo se reflejaba que la superficie de tarima realmente colocada en la obra era inferior a la indicada en la factura y en la demanda. Como además la emisión del informe pericial tuvo lugar en este caso con posterioridad a la audiencia previa, no pudo la demandante aducir tal extremo en ese momento procesal como alegación complementaria al amparo del artículo 426 LEC, por lo que no cabe considerar extemporáneas ni vetadas por el principio de preclusión las alegaciones que a ese respecto realizó en el acto del juicio, y que en todo caso, habida cuenta de aquello en que consistían, no comportaban una alteración de tal calado que supusieran un cambio de demanda en los términos del artículo 412 LEC.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Infracción de normas o garantías procesales (y III). Supuesta incongruencia

Alega asimismo la apelante que la sentencia infringe el artículo 218.1 LEC, al conceder más de lo solicitado. Según la parte, " la Sentencia recurrida incurre en un vicio de incongruencia ultra petita porque el Juzgador está condenando a la demandada al pago de un 15% adicional de Tarima exterior (27,34 m2), que en ningún momento han sido tenidos en cuenta en el petitum de la demanda, por este concepto específico".

Según explica entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo 52/2013, de 18 de febrero, la incongruencia ultra petita se produce cuando la sentencia concede más de lo pedido, diferenciándose de la incongruencia extra petita que tiene lugar cuando se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, y de la incongruencia citra petita que se da si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En este caso, ya hemos razonado en el anterior fundamento que no puede entenderse que la solicitud de condena al pago de la cantidad correspondiente al 15% de los metros colocados suponga en realidad una petición adicional, lo que ya bastaría para rechazar la tesis de la recurrente según la cual se ha condenado por un concepto que no se había solicitado en la demanda. Pero aun cuando se entendiese que sí se trataba de una petición adicional introducida en el curso del procedimiento, en la medida en que el Juez la entendió admisible, necesariamente tenía que pronunciarse en la sentencia acerca de ella; en otros términos, lo que hubiera supuesto incongruencia, pero por citra petita, es que la sentencia dejase de pronunciarse acerca de este punto una vez que se había admitido que pasase a integrar el debate.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba (I). Material desperdiciado

Alega la apelante que la sentencia no ha valorado de manera correcta la prueba pericial, al condenarle al pago no solo de los metros de tarima ejecutados según la medición que efectuó el perito, sino de un 15% adicional que correspondería al material desperdiciado o desechado durante la realización de los trabajos.

La sentencia razona en este punto (fundamento 4.º) que en la factura emitida por la demandante se contempla un total de 252 m2 de tarima exterior de madera, cantidad que difiere de la comprobada in situ por el perito, 182,28 m2; no obstante, como explicaron la representante de la actora, el Sr. Marcial (intermediario entre las partes), el encargado Sr. Maximiliano e incluso el propio perito, " dadas las curvas y desniveles del trabajo a realizar, había un porcentaje mínimo de un 15% de desperdicio y a ello se debía la diferencia en las mediciones, siendo declarado por el perito que efectivamente en la factura final había de ser incluido en el total. Pero, no obstante, el 15% de 182,28 m2 que es la cantidad comprobada y medida in situ por el perito, son 27,34 m2, siendo por tanto la partida correcta a facturar, de 209,62 m2".

De la intervención en el acto del juicio del perito Sr. Olegario resulta que, preguntado acerca de si había tenido en cuenta en su valoración que al estar colocado el material siguiendo líneas curvas, había una parte del mismo que se iba a perder, respondió que él había medido lo que estaba ejecutado, que no había considerado las sobras de material, que es cierto que al ser línea curva es normal que una parte del material se pierda al ponerlo, y que podría ser como mínimo un 10% o 15% lo que se pierde. Preguntado entonces si consideró ese 15% que se perdía en la obra, respondió que en realidad con eso ya se cuenta, que en todas las partidas de obra siempre hay un desperdicio de material, que en las mediciones y en el presupuesto lo que tiene que figurar es lo que se ejecuta, y que ese margen se tiene ya asumido y lo que se factura es lo que se ejecuta. Finalmente, preguntado si en el presupuesto ya se tendría en cuenta en los precios ese desperdicio, respondió que sí, que es claro que siempre se cuenta con ello, pues ya se sabe que hay un material que se va a desperdiciar.

Habida cuenta de tales manifestaciones, entendemos que asiste razón a la apelante en cuanto a que es improcedente el tomar en cuenta como metros a facturar no solamente los colocados sino además un 15% adicional. Ese 15% adicional, correspondiente al material que aproximadamente se habría desperdiciado o desechado durante la ejecución de los trabajos, ha de entenderse según explica el perito que ya se contempló o tuvo en consideración en los precios unitarios fijados al emitirse el presupuesto antes de la ejecución de los trabajos, para esta partida y para las demás de la obra. No procede por tanto su facturación y cobro por separado. Además, la factura en que se basa la reclamación (documento n.º 1 de la demanda) se emite por los trabajos efectivamente realizados, recogiéndose el concepto " tarima exterior efectuada madera maciza", en dos partidas de 240 y 12 m2, sin mención al cobro de cantidad alguna por material desperdiciado. Por consiguiente, ha de atenderse a la superficie de tarima colocada, y esta resulta ser según el dictamen del perito no la que consta en la factura, sino 182,28 m2.

El motivo se estima.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba (II). Mamperlán

Alega la apelante que la sentencia yerra al considerar que esta partida era susceptible de facturación por separado, puesto que de la prueba documental por ella aportada resulta que la misma fue objeto de negociación y que la demandante voluntariamente omitió su cobro, independientemente de las mediciones finales de la partida.

El examen de los tres sucesivos presupuestos que se presentan como documento n.º 2 de la contestación permite comprobar que en todos ellos se recoge, tras la partida de tarima exterior, la de " mamperlán efectuado en madera maciza IPE e instalado bordeando zona piscina. Precio metro lineal 105'00.- €". Es cierto que, a diferencia de lo que sucedía con las otras partidas, no se expresaba a la izquierda de esa descripción el número de metros a colocar, ni por tanto a la derecha el importe a facturar. Pero del contenido de esos presupuestos no cabe inferir que la demandante hubiera omitido el cobro de esta partida ni que la hubiera valorado a precio igual a cero. Antes al contrario, la misma se contemplaba de manera expresa y separada, y se detallaba el precio a facturar por metro lineal colocado. Al igual que para las demás partidas, se fijaban los importes a percibir en función del número de metros colocados, partiendo de los precios unitarios contemplados, lo que por demás da lugar a rechazar la alegación en que insistió inicialmente la demandada, de tratarse de un presupuesto con un precio cerrado.

Es en este sentido que explica el perito Sr. Olegario en su informe (pág. 6) que " el presupuesto ofertado nos indica que la relación contractual entre las partes, es la propia de los tipos de contrato denominados Contrato de Ejecución por Precios Unitarios: En donde se contrata el contenido del presupuesto con unos precios unitarios, que sí son cerrados, para cada una de las partidas del presupuesto. Es decir, los precios unitarios de cada una de las partidas sí son cerrados pero el importe de las partidas no, siendo el resultado de cada partida, al certificar o facturar, aquel que se obtenga al ajustar las mediciones a las cantidades reales ejecutadas en obra. Multiplicándose estas cantidades reales de cada una de las partidas, por sus respectivos precios unitarios cerrados".

Por la apelante se insiste en el contenido del documento n.º 4 de los aportados con su contestación, que consiste en un correo electrónico que le remitió el Sr. Marcial, en el cual este decía:

" He obtenido que te lo deje a 36.300 euros ¡y te puedo asegurar que he luchado como un loco!

Repasando tu presupuesto, se ha dado cuenta, demasiado tarde ya que había aceptado a 34.000 (te he dicho que es un tipo muy honesto), que su secretaria había olvidado en el primer presupuesto todo el borde en madera maciza de tu piscina. Te habían puesto el precio del metro cuadrado a 105 euros pero no el total que debía haber para hacer los 55 metros de borde, 55 x 105 = 5.775,00 €

En un primer momento, había corregido sobre el nuevo presupuesto, pero he conseguido que rectifique y, ¡que además devuelva 2.000 euros!

Sinceramente, es un super precio.

Gracias, el belga ; )".

Ahora bien, el Sr. Marcial se limitó, según ha explicado al declarar como testigo en el juicio, a actuar como intermediario entre las partes, y preguntado acerca de este correo electrónico, manifestó simplemente que él no había cerrado ningún precio. Lo que en este documento se expresa es, por tanto, la valoración o apreciación efectuada en aquel momento por quien escribe el mismo acerca del contenido del presupuesto, pero ni supone una suerte de interpretación auténtica de la voluntad común de las partes, ni impide que por el tribunal se examine y valore directamente el contenido del presupuesto. Sin que de tal examen, como hemos expuesto, resulte o se evidencie la voluntad de la demandante de renunciar al cobro de esta partida, o de valorar la misma en cero euros, voluntad que ni puede presumirse (al ser la demandante una mercantil que desarrolla su actividad con lícito ánimo de lucro) ni por lo demás ha quedado justificada a través de cualesquiera otros medios de prueba.

En realidad, lo que el correo electrónico pone de manifiesto no sería como aduce la apelante una negociación específica entre las partes fruto de la cual se decidió por la demandante no percibir cantidad alguna por la colocación del mamperlán, sino más prosaicamente, que a la hora de la redacción material del documento la demandante habría supuestamente incurrido en un error material al no expresar el importe total de la partida. Pues bien, aun obviando que con toda probabilidad lo más ajustado desde el punto de vista del principio general de buena fe que informa el ejercicio de los derechos y la actuación toda en el tráfico jurídico ( artículo 57 del Código de Comercio en el ámbito de la contratación mercantil, y artículos 7 y 1.258 del Código Civil) hubiera podido ser que la demandada, en vez de guardar un conspicuo silencio en la expectativa o creencia de obtener un beneficio gracias al supuesto error u omisión de la contraria, solicitase una clarificación de este punto y en su caso una rectificación del presupuesto en la que expresamente se indicase el importe estimado de la partida, lo cierto es que como hemos razonado, el examen de los presupuestos emitidos no permite concluir que fuese la voluntad de las partes la de no facturar separadamente esta partida.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Error en la valoración de la prueba (y III). Finalización de los trabajos

Alega la apelante por último que la sentencia valora incorrectamente la prueba en cuanto a la afirmación de que los trabajos fueron finalizados. Aduce a este respecto, en síntesis, que ello no se desprende con claridad de las declaraciones de los testigos Sres. Marcial y Maximiliano, y que el informe pericial tampoco puede considerarse concluyente en este punto. Critica asimismo las conclusiones de la sentencia acerca de la veracidad de las facturas aportadas por la propia parte para justificar la finalización de los trabajos por terceros.

Hemos de adelantar que en este punto las alegaciones de la apelante revisten muy liviana consistencia.

En primer lugar, por lo que se refiere a las testificales, el Sr. Marcial declaró que cuando él dejó de acudir a la obra, lo único que quedaba por realizar era una terracita, y que la actora estaba esperando a que terminara la estructura; todo el resto estaba terminado al 100%, dijo. Mientras que el encargado Sr. Maximiliano manifestó que el día en que tuvo que marchar de la obra a resultas de una discusión habida entre las partes, ya la demandante había terminado por completo su trabajo, pudiendo quedar pendiente como máximo uno o dos peldaños, y otras cosas como el pladur o el aire acondicionado, que habían sido solicitadas durante la obra (y que no se recogen en la factura).

En segundo lugar, el perito Sr. Olegario es diáfano al concluir que " respecto de si la empresa Carpintería Gregori, S.L. ejecutó y finalizó todas las partidas que figuran en su factura no me cabe ninguna duda: puesto que aporta fotografías del desarrollo de la obra y de la escalera superior finalizada donde aparecen objetos que ha demostrado ser de su propiedad. Otro asunto es la medición de las partidas que alguna de ellas difiere de la medición tomada in situ por el que suscribe y que más adelante se comentará". Al intervenir en el acto del juicio, el perito se ratificó en tal conclusión, y ante las dudas que planteó la demandada en relación con lo que podía o no apreciarse o deducirse del examen de las fotografías aportadas, el perito manifestó que no le cabía duda de que la escalera había sido ejecutada por la demandante, no solo por las fotografías, sino por tratarse de la misma madera que el resto de la obra, y porque además no disponía de una factura de otra empresa que permitiera comprobar que había ejecutado esos trabajos.

Y en tercer lugar, al hilo de esta última cuestión, porque constatamos que en su escrito de contestación manifestó la demandada que " tuvo que recurrir a otros profesionales para que terminaran lo que no había terminado la actora", y aportó como documentos n.º 7, 8 y 9 " las facturas de los profesionales que acudieron en ayuda de la demandada, así como los pagos que esta les realizó". Se trata de dos facturas emitidas por la empresa COCOQ INTERIOR DESIGN SL y una más emitida por MASRY EUROPE. Pues bien, al respecto, en el informe pericial se recoge lo siguiente:

" (...) llama la atención la factura de la empresa Masry Europe, S.L. por importe total de 12.705,00 €, por terminar 65 m2 de terraza y 50 metros lineales de borde de la piscina.

El perito que suscribe duda de la veracidad de ésta factura puesto que resulta que el directivo de la empresa: Masry Europe, S.L. también es el administrador solidario de la empresa Chemin de Vie, A&J, S.L. (empresa demandada). Basta introducir en Google el nombre del administrador de la empresa demandada y en primera página se puede corroborar ambas informaciones de ambas sociedades.

A mayor abundamiento resulta que el objeto social de la mercantil Masry Europe, S.L. no está relacionado con la ejecución de obras. Siendo el siguiente: 'otras actividades auxiliares a servicios financieros. Cnae 6619. otras actividades: intermediadores de comercio. comercio al por mayor y menor en general. Distribución comercial, importación y exportación, etc'.

Respecto las otras dos facturas de la empresa de Cocoq Interior Design, S.L., se observa que la descripción de los trabajos realizados no coincide con ninguna de las partidas, del presupuesto, ni de la factura, de Carpintería Gregori, S.L.

No obstante, vista la posible picardía que representa el aportar, supuestamente, una factura redactada para la ocasión (contestación a la demanda) por parte de Masry Europe, el que suscribe no le otorga ninguna credibilidad al resto de facturas".

Ante tales explicaciones, no podemos dejar de valorar como altamente significativo que por la demandada se optase por renunciar a la práctica de la prueba de interrogatorio como testigo del administrador de MASRY EUROPE, que había sido por ella propuesta en la audiencia previa, y admitida. La apelante, en su escrito de recurso, tiene a bien recordar que en el juicio afirmó que su administrador no es el mismo que el de MASRY EUROPE " y que Google, de donde saca las informaciones el perito, no es una fuente de información fiable en lo que se refiere a una empresa mercantil y que si ven la Nota simple del registro mercantil podrán corroborar que MASRY EUROPE, S.L. es una sociedad unipersonal que sólo tiene un administrador único, que es Federico y que en su objeto social sí que contempla otro tipo de actividades. Esta parte decidió no aportar la Nota Simple dado que se trata de un registro público y que debería de ser un documento aportado por el perito o la demandante ". Alegaciones ante las cuales, sin necesidad de adentrarnos en otras posibles consideraciones, nos bastará con apuntar que como bien señala la sentencia recurrida, por la demandada no se habría desvirtuado lo explicado en su informe por el perito; y lo que en definitiva aparece como determinante, no se habría llegado a justificar en absoluto la realidad de esos supuestos trabajos encargados a terceras empresas para finalizar la obra, siendo así que en este punto era a la demandada a quien incumbía la carga de la prueba y quien gozaba de la facilidad y disponibilidad probatoria ( apartados 1, 3 y 7 del artículo 217 LEC).

El motivo se desestima.

OCTAVO. - Impugnación de la sentencia

Por la vía de impugnación de la sentencia ( artículo 461.1 LEC) solicita la demandante que se condene a la demandada al pago de la cantidad correspondiente a 42 m2 de tarima que ya estaba colocada en la obra, pero que hubo de ser desmontada a solicitud de la propiedad, materiales que según alega no puede ya recuperar ni volver a utilizar.

La alegación se efectúa, como la del 15% correspondiente al material desperdiciado, al hilo de la diferencia entre los 252 m2 de tarima incluidos en la factura, y los 182,28 m2 que el perito midió en obra como efectivamente colocados. La impugnante alega que " es evidente, que el perito judicial esta parte de 42 m2 no la podía recoger, pero si que se acredita dicha partida con la declaración de la Sra. Sagrario y la de los testigos Sr. Marcial y Sr. Maximiliano, que corroboraron esta especial circunstancia, ya que estaban presentes cuando la propiedad solicitó el cambio (...) si en dicha sentencia se recoge e incluye el 15% de la perdida de material por la ejecución de las curvas de la piscina, también se debe incluir las pérdidas de material correspondiente a la decisión de la propiedad de cambar la distribución de la tarima cuando la misma ya estaba ejecutada, se trata del mismo hecho, por lo que no se puede descartar esta partida de tarima ejecutada por no haberse recogido en el informe del perito judicial, cuando hay otras pruebas que acreditan plenamente la ejecución de los metros de tarima así como su destrucción/desmontaje ". Solicita por tanto que se condene a la demandada al pago de la cantidad adicional de 7.672,61 €.

Así planteada, entendemos que la impugnación debe necesariamente ser desestimada.

En primer lugar, porque en este punto el Juez expresó de manera clara y reiterada en el acto del juicio que no iba a tener en cuenta las alegaciones de la demandante en cuanto a los metros de madera que habían tenido que ser arrancados en cuanto entendía que con ello se ocasionaría indefensión a la demandada, no permitiendo por tanto que esta cuestión, a diferencia de lo que resolvió respecto del material desperdiciado, pasara a formar parte del debate. De manera que si la demandante entendía que la resolución adoptada por el Juez en este punto no fue la correcta, debiera haber combatido la misma como infracción de orden procesal, lo que no ha llevado a cabo, habiendo por consiguiente de estarse a lo resuelto en el juicio en el sentido de no ser procedente tener en cuenta esta alegación.

Y en segundo lugar, a mayor abundamiento, porque como ya indicábamos a propósito del material desperdiciado, en la factura nada se contempló acerca de una partida de material arrancado, y nada al respecto se alegó tampoco en la petición inicial del monitorio ni en la demanda. Tampoco se aporta comunicación extrajudicial alguna entre las partes en que se aluda a este punto, y se reserve la demandante su derecho al cobro de la no despreciable suma que ahora reclama por esos metros de material arrancado. Y aun cuando es cierto que los testigos Sres. Marcial y Maximiliano se refieren a que en el curso de la obra hubo que desmontar una parte del material que había sido colocado, no podríamos con base en tales declaraciones considerar justificada con una mínima precisión la superficie concreta que resultó afectada por tal modificación, perjudicando en este punto la falta de prueba a la demandante ( apartados 1 y 2 del artículo 217 LEC).

NOVENO.- Estimación del recurso. Costas de la primera instancia

Abocan los anteriores razonamientos a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CHEMIN DE VIE, y a la desestimación de la impugnación formulada por CARPINTERÍA GREGORI. Fijándose en virtud de todo lo expuesto la cantidad a abonar por CHEMIN DE VIE en 19.456,8 €, como ya se recogía en el informe pericial; más los intereses que recoge la resolución apelada, y que no han sido discutidos en esta alzada.

En cuanto a las costas de la primera instancia, en la medida en que se condena al pago de una cantidad inferior a la solicitada en la demanda, se produce una estimación parcial de la misma, por lo que es de aplicación el apartado 2 del artículo 394 LEC, de manera que cada una de las partes debe pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Debemos por tanto estimar también en este punto el recurso; y ello aun cuando no hubiéramos modificado a la baja el importe de la condena, pues la suma a cuyo pago se condenaba a la demandada en la sentencia apelada era también inferior a la solicitada en la demanda, lo que daba lugar a la aplicación de la misma regla en materia de costas, a no ser, como prevé la norma, que hubiere méritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad, acerca de lo cual nada se razonaba en la sentencia, que erróneamente indicaba que se había producido una estimación íntegra de la demanda.

DÉCIMO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 LEC); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido ( apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Respecto a las costas correspondientes a la impugnación de la sentencia, al ser desestimada la misma procede condenar a su pago a la impugnante ( apartado 1 del artículo 398 LEC); acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).