Sentencia Civil 21/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 794/2022 de 16 de enero del 2024

PRIMERO. - Por la actualmentes de la demandada yafamiliare la demandada ya son mayores de edad y conviven con su padre, por lo que carece de derep Péhhhhaberghhhhhhhrepresentación procesal de Doña Juana se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 17 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña, por el que se desestimó íntegramente la demanda.

La parte apelante alega error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho. En relación con la cláusula general de funcionamiento de la línea de crédito revolvente, no supera el control de incorporación, siendo incorrectamente identificada por el juzgador las cláusulas 14 y 15 como relativas al "funcionamiento general", cuando estas se limitan a detallar el pago de los intereses y la exigibilidad del dinero. Solicitando también la nulidad de dichas cláusulas por no cumplir el control de transparencia, y además vulnerar los derechos de los consumidores. Se expone también la nulidad de las cláusulas relativas al nº 17 y 20 del contrato sobre interés moratorio y comisiones. En todo caso, interesa la no imposición de las costas de la primera instancia por la existencia de numerosa jurisprudencia favorable a la recurrente y mediar dudas de hecho y de derecho.

Por ello, se denuncia infracción de las normas procesales contenidas en el art. 218 de la LEC, por carecer de suficiente motivación y congruencia, no realizando el control de incorporación o transparencia formal de la cláusula que regula el funcionamiento de la línea de crédito revolvente; y no realiza el control de transparencia material sobre las cláusulas impugnadas, limitándose a declarar su legibilidad y comprensión gramatical.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, sobre la errónea valoración de la prueba denunciada, así como la infracción de las normas procesales del art. 218 de la LEC, sobre la suficiente motivación y congruencia, se observa que el juzgador de la primera instancia no habría identificado correctamente cuáles eran los puntos objeto de controversia, y ello pese, a solicitar las aclaraciones en la audiencia previa a la parte actora una vez que el contrato originario de 1 de diciembre de 2003 fue presentado por la parte demandada junto con su contestación a la demanda. Además, de ello, la incorrecta identificación de las pretensiones, también ha conllevado que no haya analizado la posible nulidad de las cláusulas de forma individual para dar una respuesta motivada y argumentada respecto de cada una, pues se limita a concluir de una forma genérica que "en relación a las condiciones particulares que están en el reglamento y que son las arriba señaladas hay que predicar exactamente lo mismo...", sin examinar con profundidad si superan el control de transparencia, limitándose al examen más a un control de incorporación de legalidad y comprensión gramatical.

En primer lugar, el juzgador identifica como cláusulas a examinar la número 14 y 15 del condicionado general del contrato de 1 de diciembre de 2003 como relativas al "funcionamiento general". Media un error por el juzgador de la primera instancia en la identificación de cuál era el hecho controvertido. La cuestión es distinta. La parte actora ha sostenido que no se ha plasmado por escrito en el contrato el funcionamiento de la línea de crédito revolving, sin que exista ninguna cláusula sobre el funcionamiento de este sistema, así como la falta de información previa a la contratación sobre este extremo y que "no se recoge en ninguna cláusula su especial método nocivo de amortización, no se recoge que las cantidades abonadas recapitalizan la línea de crédito; no se recoge que un porcentaje de las mensualidades irá destinada a recargar la línea de crédito, y lo restante será destinado exclusivamente a intereses".

La pretensión sobre la no incorporación de la cláusula de funcionamiento general de la línea de crédito conlleva a que no estaría comprendiendo la "operación" en sí que suscribió, es decir, el contrato del crédito revolving, a pesar de que media la cláusula de intereses remuneratorios que puede ser impugnada tanto por falta de incorporación como por falta de transparencia material (por falta de información precontractual suficiente para conocer de la carga jurídica y económica del contrato). El sostenimiento de que no se plasma en el contrato el funcionamiento de la línea del crédito y que por tanto carece de información de cómo funciona sería más propio de un examen desde el punto de vista de una acción de anulación de un contrato por error como vicio en el consentimiento, que no fue ejercitada. No puede estimarse la alegación sostenida por el demandante.

TERCERO.- Desestimado dicho motivo de impugnación, sólo resta por examinar el resto de alegaciones expuestas en el recurso de apelación, partiendo de que hay una infracción del art. 218 de la LEC, al no estar lo suficientemente motivada la sentencia de cara examinar los requisitos, no sólo de incorporación, sino sobre todo el de falta de transparencia.

En las condiciones particulares del contrato se estableció un tipo de interés nominal anual del 18, 24% y un 19,84% de TAE. La regulación del precio y la forma de pago figura en la cláusula nº 14 del contrato (Reembolso).

En relación con la misma, sería referida a los intereses remuneratorios por cuanto describe y definen el objeto principal del contrato, lo que supone que no pueda examinarse la abusividad de su contenido ni la verificación de su equilibrio, aunque ello no impide el sometimiento a un control de transparencia, en el sentido de que, haciendo una interpretación a contrario sensu del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, si la cláusula que describe o define el objeto principal del contrato es clara y comprensible, aunque ello no signifique que sea equilibrada y beneficie al consumidor, no es susceptible de control de abusividad, que sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato o en el de aquellas que adolecen de falta de transparencia, sin que esto suponga necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, de manera que, además del control de incorporación, deben someterse a un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos celebrados con los consumidores, que tiene por objeto comprobar que el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es la onerosidad o sacrificio patrimonial realizados a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo.

Aplicado lo expuesto a nuestro caso en concreto, se cumple el control de incorporación porque, aunque el tamaño de la letra es pequeño, es totalmente legible, (al ser la fecha del contrato originario de 2003 no estaba aún en vigor lo dispuesto sobre el tamaño de la letra dispuesto en el art. 80.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). En todo caso, el tamaño de la letra con el contraste eficiente entre el fondo permite su lectura, siendo una cláusula clara, concreta y sencilla, sin que concurran las notas de ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

El control de transparencia -desde un punto de vista material - se refiere a que el consumidor medio pueda comprender la carga económica (sacrificio patrimonial) y jurídica (definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de los riesgos del desarrollo de este) del contrato.

En el supuesto concreto también cumple el control de transparencia, pues en las condiciones particulares se especifica el tipo de interés nominal y el TAE. Además, incorpora la cláusula sobre interés remuneratorio en el Reglamento de las tarjetas de crédito Bankinter que permite al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, así como la operatividad del tipo deudor, sin que sea necesario que comprenda la fórmula para calcular el interés, pues lo importante es que se permita a cualquier consumidor medianamente informado conocer el coste que le va a suponer hacer uso del crédito. Dado que el contrato originario data de 2003 en aquella época no se exigía en la normativa nacional bancaria que se incluyera un ejemplo representativo a diferencia de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la central de información de riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia. Es más, al tiempo del contrato originario aun no se había dictado leyes, tales como "La Ley 2/2011 de 4 de marzo de economía sostenible. Esta norma, además de tratar la transparencia de forma clara, tiene especial importancia por cuanto contempla el concepto de la responsabilidad en la concesión de préstamos a consumidores otorgados por las entidades de crédito. Contempla la evaluación de solvencia; La Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48/CEE . Y refuerza la información precontractual y contractual exigible". En la época de la suscripción de la tarjeta, mediaba la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela. La información establecida en el contrato de 2003 era suficiente a los efectos de la comprensión de la carga real y económica y más viendo que la normativa de ese momento no exigía incluir ejemplos representativos.

El contrato de tarjeta de crédito cuando fue novado a 29 de junio de 2021 (documento número 9) estaba incluyendo las previsiones informativas que exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, en concreto lo dispuesto en el art. 33 ter sobre información precontractual como es: a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término « revolving»; b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas; c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio y d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato. Pero todo ello, no estaba previsto para el año 2003, fecha del contrato originario.

A 1 de abril de 2016 se produce una novación y se modifica la cláusula 5ª de "Intereses y gastos", y vista la redacción de la cláusula superaría no sólo el control de incorporación por la legibilidad de la letra, sino también el control de transparencia, ya que se estaría adaptando a la nueva normativa sobre información a la Orden EAH/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Además, el Banco de España, en esos tiempos, recomienda como buena práctica financiera que en los casos en que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo (o la forma de pago fuera el mínimo), se facilite de forma periódica información a su cliente sobre los siguientes extremos: i) El plazo de amortización previsto, teniendo en cuenta la deuda generada y pendiente por el uso de la tarjeta y la cuota elegida por el cliente (cuándo terminaría el cliente de pagarla deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota). ii) Ejemplos de escenarios sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota sobre el mínimo elegido".

Todas las novaciones sucesivas que constan aportadas han ido adaptando la cláusula originaria a la normativa bancaria vigente en cada momento, de tal modo que aunque el contrato de 2003 es muy anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, la entidad bancaria habría brindado al demandante, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización, a la vista de todas las novaciones que sucesivamente se produjeron.

Con respecto a la novación de 1 de abril de 2016 aportada como documento nº 5 de la demanda, el hecho de que remita en dos párrafos distintos a las condiciones particulares no conllevaría la vulneración del art. 80.1 a) del Real Decreto 1/07, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias. La alusión de la norma es "sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato"; en el caso de autos, se trataba de una novación, por lo que, aunque hubiera pasado tiempo desde el dictado del primer contrato originario, este ya existía previamente facilitado a la conclusión del contrato, sin necesidad de que hubiera de aportarse otra vez, al tratarse de una novación.

En cuanto a la cláusula 5ª de "Intereses y gastos" del documento nº 5 de la demanda, se denuncia que habría elevado unilateralmente de que "podrán ser incrementados hasta el 26,40% interés nominal máximo". La cuestión aquí no es si se trataría de un desequilibrio que conlleva la abusividad, sino que al estar en el marco de un contrato de tarjeta revolving, ese incremento del TAE debería ser examinado desde el punto de vista de si el contrato es usurario, sin que se haya solicitado en el suplico la declaración del carácter usuario del contrato conforme al art. 3 de la ley de la Represión de la Usura.

Por tanto, el contrato de crédito revolving incluye las menciones informativas necesarias para que las cláusulas sean transparentes.

Esta es la tesis que asume la SAP Madrid 268/2023, de 5 de mayo, que hace depender la transparencia de que en el propio contrato de crédito revolving se exprese con claridad el funcionamiento de la cláusula y los efectos económicos que produce. Como dispone tal Sentencia de la Audiencia Provincial referida " También debe tenerse en cuenta que, en la fecha de contratación de la tarjeta, marzo de 2015, no se había dictado la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y que trata de reforzar la información que el prestatario recibe de la entidad, en el momento previo a la contratación, en el momento de realizarse esta y durante la vigencia del contrato, todo ello con la finalidad de que el prestatario cuente con un conocimiento claro y específico del contenido y efectos asociados al servicio que va a contratar, así como a conocer periódicamente con precisión la deuda que mantiene con la entidad. En particular, el apartado relativo a la información precontractual de este tipo de contratos resulta excluido para los contratos que se encuentren en vigor (Disposición transitoria única)".

No puede entenderse que la transparencia dependa del propio funcionamiento del contrato y de la forma en qué se generan los intereses. Lo decisivo es que un consumidor medio conozca las menciones informativas que figuran en el contrato, indicándose con claridad, lo que le permite conocer la forma en que se producen los intereses, de ahí que la cláusula sea transparente. Así, como se dispuso en la SAP de Madrid de 5 de mayo de 2023, " Siendo este también el criterio de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, pudiéndose citar, entre otras, la de fecha 16 de diciembre de 2022, y en donde se resalta que no se debe confundir la cláusula en cuestión, que es lo que se debe analizar en este ámbito, con la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. Criterio que hace suyo esta Sala y que, en concreto:

(...)

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente(TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. (énfasis añadido).

Ya hemos señalado que, además, el contrato ofrece un ejemplo concreto de hipótesis de cálculo, pago mensual resultante y coste total (apartado 2.3).

Y no se debe confundir la cláusula en cuestión, que es lo que se debe analizar en este ámbito, con la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

En definitiva, si el consumidor conoce las menciones informativas requeridas para que la cláusula sea transparente, y las conoce porque se indican con claridad en el propio contrato, sabe la forma en que se producen los intereses, y por eso la cláusula ha de reputarse transparente en el caso de autos.

Por tanto, se desestima el motivo de impugnación.

CUARTO. - En relación a la cláusula 15ª del contrato de 2003, es el relativo a la "Exigibilidad de saldo", y regula la responsabilidad del titular para el supuesto de falta de pago cuando pierde el derecho de utilizar la tarjeta sino cumple obligaciones pecuniarias, así dispone que "En el supuesto de falta de pago bien, cuando el titular pierde el derecho de utilización de la Tarjeta, según el Artículo 5 A) e) del presente Reglamento, responderán solidariamente el titular principal y los titulares adicionales de la totalidad de la deuda, incluidos principal, intereses, comisiones, impuestos, gastos y demás cantidades que le sean debidos al Banco por la utilización de la tarjeta, perdiendo el beneficio del plazo que se la ha otorgado. Constituirá prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por el Banco, el cual hará constar que dicho saldo deudor certificado coincide con el de la cuenta de Tarjeta que aparece en la contabilidad del Banco. Tal saldo deudor así determinado, tendrá la consideración de cantidad líquida y exigible a los efectos del pago sin que el deudor pueda en modo alguno impugnar o no admitir el contenido de dicha certificación, reconociéndose por anticipado plena eficacia en juicio. Todos los gastos del proceso, en su caso, serán por cuenta del deudor demandado".

No se trataría de una cláusula abusiva que pueda suponer una vulneración de los derechos de los consumidores como se sostiene por el apelante, porque ante la falta de un plazo pensado para la devolución de las cantidades prestadas, en realidad la cláusula no es de vencimiento anticipado, sino de uso de la facultad de cancelación del contrato. Se trata de una tarjeta de crédito y no un contrato de préstamo personal con una fecha fijada para su total amortización, por lo que estamos ante una concesión de tarjeta de crédito cuya duración es ilimitada, no siendo procedente negarle a la entidad la capacidad de reclamar el crédito dispuesto, ni que continuase facilitando crédito a quien ya había incumplido su obligación.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO. - En cuanto a la cláusula nº 17 se refiere al interés moratorio en caso de impago dispone la misma que "Para aquellas cantidades adeudas al banco como consecuencia de la utilización de la tarjeta que no sean reembolsadas dentro del plazo fijado, el Banco aplicará el tipo de interés moratorio que tenga establecido (actualmente: 1,25% mensual) sobre el importe del recibo devuelto".

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos. La que ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, convirtiéndose así en doctrina legal, que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de aplicación de las normas nacionales antes dichas. En el caso de autos, viendo que el interés de demora es de un 1,25 mensual no supone un incremento en más de dos puntos del interés remuneratorio de 1,52% mensual pactado (nominal anual de 18,24%, TAE de 19,84%), no puede ser considerado abusivo.

SEXTO. - En relación con la cláusula 20 sobre reclamación de posiciones deudoras tiene el siguiente tenor " Gastos. El Banco podrá repercutir al cliente los gastos de correo, teléfono, telefax o similares que se ocasiones especialmente como consecuencia del presente contrato", que enlaza con la cláusula 22 sobre las comisiones en donde en concreto se fija los gastos de regularización de la posición deudora en un adeudo de 12,02 euros en concepto de comisión por reclamación, por una sola vez.

En cuanto la comisión de reclamación de posiciones deudoras y establecida también como gastos en el contrato, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre del 2.019 que: 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)".

Este tipo de cláusula no es un elemento esencial del contrato de tarjeta pues no constituye el precio de la prestación recibida, se trata de una penalización que se devenga de forma automática por cada recibo impagado para compensar unos gastos o servicios que no se acreditan; siendo así, no basta con que dicha comisión se establezca en el contrato de forma clara y comprensible sino que está sometida al control de abusividad, de modo que la estipulación que establece dicha comisión por impago es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 85.6 y 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 85.6 califica de abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Con la fijación de una penalización por impago se está estableciendo la indemnización correspondiente a la entidad financiera, predisponente del contrato, para el caso de que el consumidor no cumpla regularmente la obligación asumida de reembolsar las cantidades dispuestas comprensivas de capital más interés remuneratorio, y supone la reclamación de cantidades por gastos no acreditados.

Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2019 así lo considera y en relación con este tipo de comisiones, señala que "la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En el presente caso, en atención a lo expuesto, debe considerarse que se trata de una cláusula abusiva por falta de reciprocidad y por suponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor en caso de incumplimiento. No cumple con las exigencias establecidas en la STS de 25 de octubre del 2.019, es decir, la comisión podía reiterarse y se planteaba como una reclamación automática, no discriminaba los periodos de mora de modo que bastaba la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que se produjera el devengo de la comisión. E igualmente, tal y como estaba redactada, incluida brevemente en el Reglamento de la tarjeta, tampoco identifica qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generara un gasto efectivo. No cabe aplicar un porcentaje de manera automática, sino que está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Por lo tanto, en este caso, se considera nula por abusiva, en este caso, la cláusula de gastos y de comisiones por la reclamación de posiciones deudoras (nº 20 y 22), cláusula incorporada al contrato de autos que se dejan sin efecto y se tienen por no puestas.

El efecto de la nulidad de la cláusula de gastos y de comisión por posiciones deudoras es que debe restituirse a la parte demandante las cantidades satisfechas en aplicación de dichas cláusulas declaradas nulas, según de determine en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO. - En cuanto a las costas, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación se acuerda que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en la primera instancia ( Art. 394.2 de la LEC). No puede acogerse la pretensión de que medien dudas de hecho o de derecho, que de forma genérica se invocan por la parte recurrente. Solo en caso de mediar temeridad, podría ser impuestas a una parte litigante, pero la parte demandada habría aportado junto con su contestación a la demanda el contrato originario, por lo que no se aprecia mala fe ni temeridad en la posición procesal ejercitada en el juicio.

En cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,